臺灣臺南地方法院民事判決112年度建字第83號原 告 廉晟建設開發有限公司法定代理人 鄭筑瀠訴訟代理人 陳美雀
鄭淵基律師被 告 品豐營造有限公司法定代理人 孫國峯訴訟代理人 鄭猷耀律師複代理人 杜哲睿律師訴訟代理人 吳鎧任律師上列當事人間請求給付工程款等事件，經本院於民國114年7月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣405,297元，及自民國112年12月20日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之4，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。但被告如以新臺幣405,297元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第2款、第3款規定甚明。原告起訴時，原聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）11,437,172元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（見本院112年度補字第892號卷第13頁，下稱補字卷）。嗣於審理中，於民國113年12月10日言詞辯論期日變更聲明為：被告應給付原告10,675,632元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（見本院卷第279頁）。審酌變更前、後均係基於同一基礎事實，請求金額之變更亦屬減縮應受判決事項之聲明，故其所為訴之變更與前揭規定並無不合，應予准許。
二、原告起訴主張：
（一）按被告公司於110年5月向原告公司承攬坐落於臺南市○○區○○段0000地號土地之「心願集合式住宅新建工程」（下稱系爭工程），由原告公司將上開工程之模板、鋼筋、水電、弱電工程發包予被告公司施作，雙方定有承攬合約（下稱系爭承攬合約），以及111年5月19日簽訂之「協議書」（下稱系爭協議書）。
（二）依系爭承攬合約第5條「預訂工程期為110年5月（進場日後180天以内），各分項工作乙方（即被告，下同）需配合甲方（即原告，下同）通知進場後7天内進場施作，如有逾期每逾一日需給付合約總價0.5%延遲金」以及系爭協議書第1條「乙方同意完工日期如下（遇雨期或甲方因素則工作天數順延；工程缺失未完成修繕前甲方得拒絕估驗給付工程款）：⑴三樓：於111年5月25日前完成交付。⑵四樓：於甲方鋼模交付後21個工作天内完成交付。」、第5條「雙方同意以上約定事項自簽訂本協議書日起執行，若乙方未依本協議書規定依期施作三樓及四樓完工交付甲方，乙方除應依本工程合約各項條款對全棟即一樓至四樓負逾期罰款責任外，亦應賠償甲方因乙方延誤工期而造成之損失」。至今被告於除三樓、四樓未依協議書工期完工之外，承攬合約範圍的水電及弱電亦未完工，為此請求被告給付違約逾期罰款8,680,111元。
（三）依系爭承攬合約第4條第4項「如經甲方發現未按圖或施工說明施工，乙方無條件拆除重做，因而造成之任何損失概由乙方自行負責之，並視為違約。」、第8項「如經甲方發現未按圖或施工說明施工，乙方無條件拆除重做，因而造成之任何損失概由乙方自行負責之，並視為違約。」被告應對於錯誤施工無條件拆除重做；依承攬合約第9條「乙方承攬本工程工作期間如有發現品質不符合規範時，甲方得要求乙方拆除重做。或在指定時間内未完成施作，甲方得逕行派工；由甲方派工處理時該費用由乙方未領之工程中扣除，該工程款以實際支付金額1.5倍計算扣除，絕無異議。」為此請求被告給付截至112年9月20日止，由原告已代修復工程之金額1,330,348元之1.5倍罰金，共計1,995,522元。由原告持續進行代為修復之工程款項待完成修復後再以實際支付金額1.5倍擴增請求金額。
（四）綜上，原告依系爭承攬合約得請求被告給付違約逾期罰款8,680,111元、代為修復工程之罰金1,995,522元，以上共10,675,633元。
（五）聲明：⒈被告應給付原告10,675,632元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
⒉訴訟費用由被告負擔。
三、被告抗辯：
（一）被告前於110年5月間向原告承攬系爭工程，由原告將系爭工程之模板、紮筋、水電、弱電工程發包予被告施作，雙方訂有系爭承攬合約書。再者，兩造間之系爭工程之承攬報酬為依施工面積乘以工程價目明細表所載之單位計價（即實作實算）；另兩造間約定紮筋工程需之鋼筋材料係由原告負責採購，並提供被告施作鋼筋綁紮工程（即包工不包料）。
（二）被告就系爭工程所承攬之項目均在施工期限內完成施工，全程按圖說或施工說明施工，並無瑕疵，此有完成施工之部分照片可參，是被告爰檢附工程請款單等相關文件，向原告請領工程請款單所示之工程款共計1,109,370元（含稅，小數點後無條件捨去）。詎上開款項經被告多次以口頭或律師函向原告請求，原告均未予適切之回應，被告無奈之下於112年1月13日提起民事請求給付工程款，現由本院112年度建字第4號審理在案。
（三）原告於起訴狀主張被告未依協議書工期施工而有遲延、水電及弱電工程則未完工，並主張被告應給付違約逾期罰款8,680,111元云云。惟查：
⒈原告主張被告於110年5月25日首次進場施作綁鐵工程為被
告所不爭執，而截至110年9月30日止，被告業已完成基礎PC澆灌、基礎板灌漿、地梁灌漿及1F樓板灌漿；至於2F樓板、3F樓板、4F樓板及RF樓板之完工時點分別為111年1月28日、111年4月8日、111年6月13日及111年8月8日，此可依據泵浦車進場之日期推算完工日。
⒉惟查，依據承攬合約書之約定 ，被告僅負責提供「普通木
模板」（以下簡稱木模）及組立木模所需之一般性工具及材料，並負責木模結構體之放樣及組立，此有承攬合約書附件一可稽（參被證一）；惟系爭工程中之「金屬模板」（以下簡稱鐵模）則係由原告負責採購與組立。次查，被告就鋼筋綁紮工程，僅負責提供紮筋鐵線、氧氣乙炔及所需之工具材料，而鋼筋料材則係由原告負責採購，並提供予原告施作鋼筋綁紮工程（即包工不包料），此有承攬合約書附件二可稽；又被告就電力、給水、弱電工程（以下簡稱水電工程）之部分，被告須俟鋼筋綁紮工程完工後始得開始施作。核上開情事，被告須等待原告完成鐵模之組立後，始得進場施作鋼筋綁紮，惟被告須等待原告提供鋼筋原料，始得施作上開鋼筋綁紮工程，並於鋼筋綁紮工程完工後配置水電工程，俟以上工程均完成後 ，被告始得於鐵模之另一面組立木膜，俟上開工程均完工後，被告使得進行封模、澆置混泥土、拆模等工程 ，此有系爭工程施作現場圖及系爭工程模擬圖示可證（參被證5、被證6）。
⒊末查，本件被告所提出之原證5、原證6僅得說明3F頂板及4
F頂板之完工時間分別為111年6月13日及111年8月8日，惟原告未說明，其究竟於何時提供鋼筋材料供被告綁紮？又被告是否於原告交付鋼筋材料後有遲延施工之情事導致逾期完工？另原告究竟於何時交付鐵模予被告？原告主張四樓頂板應於111年7月22日完工係如何計算？原告均未說明。從而，前揭證據尚不足以證明被告有逾期完工之情事，縱有逾期完工之客觀事實（假設語氣，惟被告否認之），逾期完工之原因亦不可歸責於被告。是以，本件原告主張被告未如期完工，委無可採，自不得向被告請求逾期完工之違約金。原告請求違約逾期罰款8,680,111元，即屬無據。⒋又兩造間並未約定以總工程款計算逾期罰款，又兩造間所
約定之逾期罰款應屬損害賠償預定性質違約金，則原告主張以總工程款計算逾期罰款並主張逾期罰款之性質為懲罰性違約金，並無理由，分述如下：⑴復按「預定工期為民國110年05月 日至110年 月 日（進
場日後180以內），各分項工作乙方需配合甲方通知進場後7天內進場施作，如有逾期每於一日需給付合約總價0.5%遲延金， 」、「本工程每階段完工日期如有逾期，每逾一日按該期請領工程款0.5%，再未請領工程款扣除。」、「若乙方未依本協議書規定依期施作三樓及四樓完工交付甲方乙方除依本工程合約各項條款對全棟即一樓至四樓負逾期罰款責任外，亦應賠償甲方因乙方延誤工期而造成之損失。」系爭承攬合約書第5條、第7條第1項、協議書第5條分別定有約定。⑵首先，被告於簽訂系爭協議書時，從未同意若逾期完工
，就依總工程款計算逾期罰款；此外，自承攬合約書第5條約定之文義觀之，兩造間係約定「被告未配合原告於通知進場後7日內進場施作」始以「總工程款」計算遲延金，是本條款所約定者為「逾期進場施作」之違約金，並非「逾期完工」之違約金；至於逾期完工之違約金，則係按「該期請領金額0.5%」計算違約金，而非按「總工程款」計算逾期罰款，不容原告截取片面條款內容曲解訂約時之真意。⑶次者，原告並未舉證說明被告有逾期進場施作之情事，
自不得向被告請求逾期進場之遲延金；退步言之，縱使被告有逾期完工之情事（假設語氣，惟被告否認之），亦應由原告舉證被告究竟於哪項工程有逾期完工之情事？各項工程預計完工時點即被告實際完工時點為何？又該逾期完工是否可歸責於被告？惟原告就上開情事均未提出相關事證以實其說，自不得向被告請求逾期完工之違約金，更不得以「總工程款」計算逾期完工之違約金。⑷再者，自承攬合約書第7條第1項及原證二協議書第5條之
文義觀之，兩造間於訂約時並未特別註明此條款為「懲罰性違約金」性質，堪認此約款應為「損害賠償預定性質違約金」，從而，縱使被告因逾期完工而須給付違約金（假設語氣，為被告否認之），被告亦不得另外請求違約金以外之損害賠償。
⑸綜上，原告主張逾期完工之違約金應以總工程款計算，
洵屬無據，且兩造間所約定之逾期罰款應屬損害賠償預定性質違約金，則原告主張以總工程款計算逾期罰款並主張逾期罰款之性質為懲罰性違約金，均無理由。
（四）原告固稱被告施作之項目有諸多瑕疵，又原告就其所臚列之瑕疵均有通知被告進行修補，且承攬合約書第9條約定之修補金額為懲罰性違約金等語云云，惟查：
⒈「乙方承攬本工程工作期間如有發現品質不符合規範時，
甲方得要求乙方拆除重做。或在指定時間內未完成施作，甲方得逕行派工；由甲方派工處理時該費用由乙方未領之工程中扣除，該工程款以實際支付金額1.5倍計算扣除，絕無異議。… 」承攬合約書第9條定有約定。查原告迄今為止，尚未舉證說明系爭工程究竟何處有瑕疵；又即便原告以原證3之代修復單據說明被告施作系爭工程有瑕疵，然上開單據上所載之瑕疵位置為何？是否確實存在瑕疵？該瑕疵是否為被告負責施作之範圍？又，單據上所載之施作地點是否均為系爭工程？所施作單價是否符合工程慣例？，原告均未予說明，則原告尚不得僅憑幾張單據即向被告請求代修復之工程款。⒉退步言之，縱使被告施作之項目有如上開單據所示瑕疵（
假設語氣，惟被告否認之），被告亦未以口頭或書面通知被告限期修補；又即便原告有通知被告修復落地窗框上方之保全裝置和位置及修補1F至RF外牆凹凸瑕疵，被告亦已立即修補，且無瑕疵。從而，原告除通知被告修補原證七、原證八所載之瑕疵外，均未通知被告修補其他瑕疵，自不得依上開約定向被告請求代修復之工程款。⒊次查，自承攬合約書第9條之文義以觀，兩造間於約定本條
約時未特別註明此係為懲罰性違約金，再者，本契約之約定目的，係在填補原告因修補瑕疵所受之損害，核其性質應屬「損害賠償預定性質違約金」而非「懲罰性違約金」。
⒋綜上，原告迄今為止尚未提出證據證明系爭工程有瑕疵，
更未提出證據證明其有催告被告進行修補。爰此，本案原告主張被告應給付1,995,522元代修工程款罰金，實屬無據。
（五）聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。⒊如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行
四、得心證之理由：
（一）原告主張：被告於110年5月向原告承攬系爭工程，雙方定有系爭承攬合約書（見補字卷第19-46頁），以及111年5月19日簽訂系爭協議書（見補字卷第47-49頁）等情，業據提出系爭承攬合約書、系爭協議書為證，且為被告所不爭執（見本院卷第197頁），此部分之事實應可認定為真實。
（二）原告主張：被告應於110年11月22日完成系爭工程，然被告迄今未完工，依系爭承攬合約書第5、7條規定，被告每逾一日應給付原告總工程款0.5%之違約金即11,258.25元，自110年11月22日起計至113年1月13日止共771日，被告應給付原告違約金8,680,111元，是否有理由？經查：
⒈兩造於110年5月訂立系爭承攬合約書，又於111年5月19日
簽訂系爭協議書，兩造於系爭協議書就完工日期另行約定：「乙方完工日期如下：⑴三樓：於111年5月25日前完成交付。⑵四樓：於甲方鋼模交付後21個工作天内完成交付。」等語（見補字卷第47頁），則兩造約定完工日期應以約定在後之系爭協議書為準，系爭工程三樓應於111年5月25日完工，四樓應於111年7月22日完工，此為兩造所不爭執（見本院卷第279、280頁）。惟實際上系爭工程三樓於111年6月13日完工、四樓於111年8月8日完工，此亦為兩造所不爭執（見本院卷第171頁、第280頁），故三樓延遲完工19日，四樓延遲完工17日應可認定。
⒉雖被告抗辯係原告給付鋼筋材料供予被告，被告始得進場
施作鋼筋綁紮工程及後續之配置水電、組立木膜、封模、澆置混擬土、拆模等工程，但原告遲至111年7月12日始提供四樓頂板所需之鋼筋材料，方導致四樓頂板於111年8月8日完工，故111年6月22日至111年7月11日有缺料情事，被告無法於上開期間施作四樓頂板之相關工程云云，並提出被證7之鋼筋材料交付送貨單為證。然查：
⑴被告提出之被證7鋼筋出貨單（見本院第291頁），客戶
為原告公司，出貨日期係111年7月12日，然該部分之鋼筋係用於何處，並無從知悉。
⑵又證人即被告施作系爭工程之員工李樵生到庭證稱：「
（問：之前是否曾經在被告公司工作過？）對。比本件案件案場早壹年，110年之前做另一個案場，做到本件案場完工應該是112年8、9月吧，做到模板尾聲、結構全部完成的時段。（問：在被告公司裡面擔任何工作？）幫他們管工程進度。公司拿的模板、鋼筋、水電等。
（問：在本件案場裡的鋼筋綁紮工程，被告公司施工範圍為何？）從他們基礎開挖完成後PC打完就開始做鋼筋綁扎。（問：被告公司在該工程是要做什麼部分？）鐵模是屬於業主就是原告要提供的，裡面木頭的板模是我們負責的，木頭的材料、人工是我們提供。（提示原證2協議書，問：有無看過這協議書？）我有壹份協議書有簽過名，這個協議書下面的李樵生是我，但我有簽名阿。（問：當時簽名的協議書是原證2這份嗎？）應該是大同小異。當時有簽名，但內容有交付鋼模後21個工作天後完成這個沒錯。（問：你們所述的鋼模跟鐵模跟鋼筋是同樣的東西嗎？提示本院卷第238頁被證5照片）不一樣，鋼筋是鋼筋，鋼模是隔壁建案白色的這個，是不拆的，是鐵皮屋的鋼板，本件系爭建案還沒有設。（問：鋼筋的部分是應該由業主即原告提供或被告提供？）業主提供，他採購鋼筋我們負責施工。（提示原證2協議書，問：剛才提示的協議書，施工期間是以鋼模的交付期間開始計算？）鋼模要組好、鋼筋要交付進來，我們才有辦法在21天組合完成。（問：是否記得原告是何時交付鋼模跟鋼筋？）沒有印象，鋼模我們沒有接觸，鋼筋他們要去買我們會做檢料單給他們，有尺寸、多少給他們他們再去採購，他們要審核數量等對不對，沒錯才會下單。我們會先鋼筋材料單給他們，他們何時採購我們不知道。（提示被證7，問：這份鋼筋送料單是否是證人剛才所述你們提供原告檢料單後，他們送鋼筋的送貨單嗎？）對，跟他們買貨他們加工再出貨。（問：111年7月12日這個當時是哪個部分的鋼筋？）應該是地梁，出料單有寫，像是RF柱牆梁後面數量0就沒有。
現在記不起來，要核對出料單才知道。（問：就你的印象中，鋼模跟鋼筋有無遲延送達以致你們無法按期施工？）有啊，鋼模每個樓層跟他催，鋼筋也不進來，我們打電話問，他們說要看什麼時候下貨，那時滿檔，臺南市最快15天。（提示原證10，問：該LINE對話內容是你跟原告公司員工的對話嗎？）對，這是我。（問：當時原告跟你接洽的對象為何？）楊小姐，楊永晴。（問：
原證10的對話是指那個樓層？）應該是四樓的，鋼模的部分，吊上去還沒有組裝，我還有催他，後面做的很慢就是這邊一直在卡。（問：何時組裝好？當時鋼筋何時送來？）要看進貨單。（問：6月22號鋼筋還沒有到、組裝也沒有完成？）對。後面還有一次是沒有進貨，我們有缺料跟他說，而且那個地方我好像沒有算到錢，沒有單據。…（提示被證8對話紀錄，問：該對話紀錄的內容是何人間？所謂的『這個鐵模沒封要怎麼做』是什麼意思？）就是他鐵模還沒有立好。是我跟原告公司另一個男生的對話，就是鐵模還沒有做，我怎麼幫你做。（問：你的意思是在111年7月2日時被告公司還無法施作鋼筋組立？）沒有辦法，鐵模一定要先，站好後才能把第一層鋼筋、水電、第二層鋼筋，才有辦法組內模，組好內模才有辦法做頂板。（提示被證9，問：這些是什麼資料？）這就是鋼筋材料的檢料單，我們送檢料單給他們訂貨，才有辦法去裁切進料，都有尺寸跟幾支幾支，用他的結構圖去拆的。（問：右下角的時間是什麼意思？）我送給業主的時間，比如1月1號給他，印出來就是1月1號。就是我提供被證9檢料單給原告公司的意思。
（提示被證10，問：111年6月22日至111年7月6日間證人跟原告公司楊永晴之對話及錄音，是因什麼原因跟楊永晴聯絡？）跟他說請款的事情、我要進去鐵模進來了沒、鷹架沒有我們沒有辦法作，鐵模只有一面，所以是詢問他鐵模、鷹架何時做好。一般來說鐵模是做在外圍，我們要站在鷹架才有辦法施工。（提示被證10，問：
你說7月2號有說鐵模還沒有封，則鐵模是什麼時候封好？）鐵模工班是他們叫，他們是斷斷續續，什麼時候好我不知道，是他們好了跟我們講。（問：是否記得7月2號後多久內將四樓完工？）壹個月內，他好了之後大概壹個月內。（問：八月八號完工嗎？）忘記了。往前推。（提示被證7，問：最下面倒數有寫RF版、柱，這是否是頂樓的料單？）下面這張RF是0，就是沒有阿。（問：這兩張是否是RF的鋼筋？）不曉得，要對料單。（問：剛才說在做四樓期間，鋼模沒有封、鋼筋有遲延交付，有無請品豐公司或你個人發書面或用LINE說鋼筋怎麼沒有給？）我們有打電話，他們有去追，他們有調一筆大聖路過來。（問：只有打電話沒有書面資料？）我都打電話比較多。（問：是否記得在鋼模跟鋼筋交付後，在21個工作天內有完成四樓的工程嗎？）他如果有正常交付，我們都在21個工作天完成。（問：當時你們是在等著要施工，等他們材料工作好？）有鷹架、鋼模、鋼筋，一般我們案子做的話是鋼筋先買，鋼模進來馬上接著做就不會延遲。四樓很慢是他們料沒有備齊，單子有給他們。」等語（見本院卷第368-374頁）。
⒊依據證人李樵生之證詞，雖然泛稱先期工程之鋼模未組
裝好影響被告施工，鋼筋晚到貨，每一個樓層都有催促云云。然查，兩造於111年5月19日訂立系爭協議書時已合作一年左右，如果被告認為原告不能如期完成鐵模組立，及提供鋼筋給被告施作，被告為何會承諾在111年5月25日、111年7月22日要完成三樓、四樓之交付？被告稱原告遲延交付材料致影響完工云云並非無疑。而兩造在111年5月19日簽立系爭協議書之後，原告是何時設置鋼模及交付鋼筋給被告？是否有遲延？遲延原因為何？被告何時通知原告鋼筋的尺寸數量？被證7之鋼筋出貨單是否是施作四樓工程之材料？鋼筋在111年7月12日到貨對系爭工程完工有何影響？被證8之LINE對話紀錄，證人李樵生在111年7月2日稱「鐵模沒封」對系爭工程之完工是否有影響？證人李樵生之證詞均無法證明。故證人李樵生之證詞尚不足以證明被告之主張為真實。⒋綜上所述，依系爭協議書之約定，被告系爭工程三樓延遲完工19日，四樓延遲完工17日，以上共36日。
⒌原告又主張，系爭工程的頂樓有牆模鐵件未拆除、天井
模版未拆除、拆除後隨意堆置模版廢料、剩餘鋼筋模板堆置等情形，足見工程並未完工且未經原告驗收，故遲延完工日數從原本預定完工之110年11月22日算到原告提起本件訴訟的第一次開庭即113年1月15日為止，已逾期772日以上，原告僅請求逾期771天之罰款。系爭承攬合約總價為2,251,650元，每日違約金為11,258.25元，故請求賠償8,680,111元云云。然查：
⑴按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之
工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第490條第1項、第505條第1項規定分別定有明文。次按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，為民法第492條所明定，惟此乃有關承攬人瑕疵擔保責任之規定，與承攬工作之完成無涉。倘承攬工作已完成，縱該工作仍有瑕疵，仍不得謂工作尚未完成；亦不能因未驗收或驗收不合格，即謂工程未完工（最高法院85年度台上字第2280號、89年度台上字第2068號民事判決參照）。易言之，所謂工作完成，指已完成的工作客觀上可供合於契約目的之使用而言，縱使該工作尚有部分缺點待改善，苟無礙於定作人依契約預定目的為使用，即僅屬瑕疵補正之問題，不得謂工作未完成。本件工作物心願集合式住宅早已完工，由原告對外出售交屋，足證被告完成的工作客觀上可供合於契約目的使用，原告主張系爭工程有頂樓牆模鐵件未拆除、天井模版未拆除、拆除後隨意堆置模版廢料、剩餘鋼筋模板堆置，且未經原告驗收等情，縱令屬實，亦僅屬瑕疵補正問題，原告謂尚未完工云云，尚無可採。故原告主張自系爭工程四樓111年8月8日完工後，自111年8月9日起至113年1月13日止，均應計入逾期未完工之日數為無理由。
⑵原告又主張，被告沒有依系爭協議書，三樓在111年5
月25日完工交付、四樓在111年7月22日完工交付，依據系爭承攬合約第5條、第7條、系爭協議書第5條之約定，被告遲延日數應自系爭承攬合約原預定完工之110年11月22日起算到113年1月13日為止，且逾期罰款之的計算基礎為每日按全部工程款的之0.5%計算云云。然查：
①系爭承攬合約第5條係約定「預訂工期為民國110年0
5月 日至110年 月 日（進場日後180天以内），乙方需配合甲方通知進後7天內進場施作，如有逾期每逾一日需給付合約總價0.5%延遲金，…」，條文所稱「每逾一日」需給付合約總價0.5%延遲金，雖未明確指出是進場日後逾180日未完工，或被告經原告通知後7天內未進場施作，但由系爭承攬合約就逾期完工罰款已明文規定於第7條，且以每期請領工程款為罰款計算基礎，故可知第5條之逾期遲延金係針對遲延進場之罰款，否則2個條文即重複訂定又彼此衝突。本件兩造爭執者為逾期完工，並非逾期進場，原告引第5條做為延遲完工之罰款依據為無理由。
②又兩造於110年5月訂立之系爭承攬合約第7條第1項
約定「本工程每階段完工日期如有逾期，每逾期一日按該期請領工程款0.5%，在未領工程款扣除」，原預定完工日期為110年11月22日，逾期罰款之計算以「該期請領款項」的0.5%按日計算；惟兩造於111年5月19日訂立系爭協議書，重新約定三樓、四樓的完工日期，並於系爭協議書第5條約定：「雙方同意以上約定事項自簽訂本協議書日起執行，若乙方未依本協議書規定依期施作三樓及四樓完工交付甲方，乙方除應依本工程合約各項條款對全棟即一樓至四樓負逾期罰款責任外，亦應賠償甲方因乙方延誤工期而造成之損失。」（補字卷第47頁）。
兩造就完工日期及逾期罰款之計算方式均有變更：
三樓及四樓之完工日期已重新約定，違約事由為乙方『未依本協議書規定依期施作』，違約罰款計算方式，變更為以『全棟一樓至四樓』即系爭承攬合約全部價金做為計算基礎。故遲延完工日數即指未在111年5月25日、111年7月22日完工交付三樓、四樓，三樓遲延19日、四樓遲延17日，而計價基礎即合約總價。被告謂兩造間未約定以契約總價計算逾期罰款並無可採；而原告謂一旦違反系爭協議書的完工日期，本件逾期完工日數就應回歸到系爭承攬合約的預定完工日期110年11月22日算到113年1月13日，亦尚乏依據。
⑶綜上，依兩造系爭協議書約定之逾期罰款計算方式，
系爭承攬合約之總工程款為2,251,650元，被告遲延完工36日，逾期罰款為405,297元（計算式：2,251,650×0.5%×36＝405,297），原告在此範圍內之請求為有理由，逾此之請求為無理由。
（二）原告主張被告已完成之系爭工程，發現品質不符合規範，經原告派工修復，支出工程款1,330,348元，依系爭承攬合約書第9條規定，以實際支付金額1.5倍，即1,995,522元計算，被告應給付原告1,995,522元，是否有理由？經查：
⒈按「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修
補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。」、「承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。」、「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。」，民法第493條第1項、第2項、第494條前段、第495條第1項分別定有明文。是定作人如認承攬人之工作有瑕疵，僅得於定期催告修補被拒後，行使解除權或請求減少報酬，而不得逕行拒絕給付全部報酬；承攬工作之完成與工作有無瑕疵固屬二事，定作人於承攬人完成工作時，縱其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，然定作人得定相當期限請求承攬人修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人非不得依民法第494條之規定請求減少報酬（最高法院76年度台上字第1079號、81年度台上字第2736號判決意旨可資參照）。⒉次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任，民事訴訟法第277條前段亦有規定。是以，就承攬人已完成之工作，定作人固得行使前揭瑕疵擔保請求權請求修補瑕疵、減少價金、解除契約或損害賠償，惟定作人就其所指工作物有瑕疵、承攬人拒絕修補、修補之必要費用等有利於定作人之事實負舉證之責。
⒊原告提出系爭工程瑕疵修復前後之照片光碟（見本院卷第5
83頁）及代為修復之單據（見本院卷第87-167頁）為證，然均為被告所否認。經查，原告提出之照片是否是被告施工的範圍？是施工中或最後完工的照片？是否屬於瑕疵？均未能證明，難以為有利於原告之認定。從而，原告主張系爭工程有品質不符合規範，經其派工修復，支出工程款1,330,348元，依系爭承攬合約書第9條規定，以實際支付金額1,5倍，即1,995,522元計算，爰請求被告給付1,995,522元，為無理由。
五、綜上所述，原告依系爭承攬合約、系爭協議書請求被告逾期罰款405,297元，及自起訴狀繕本送達之翌日即112年12月20日（本院卷第23頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，洵屬有據，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，本件
主文第1項係所命給付之金額未逾50萬元之判決，依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，自應依職權宣告假執行，並酌定免為假執行如主文所示之之擔保金額。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 114 年 8 月 21 日
民事第一庭 法 官 張麗娟以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 8 月 25 日
書 記 官 高培馨