臺灣臺南地方法院民事判決112年度訴字第1664號原 告 陳見良訴訟代理人 陳進長律師複 代理人 黃若珊律師
謝如菁律師被 告 陳品妤訴訟代理人 陳進益
黃瓈瑩律師上列當事人間確認通行權存在等事件，本院於民國113年4月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告就被告所有坐落臺南市○○區○○段00000地號土地如附圖一所示編號丙，面積67.41平方公尺之土地有通行權存在。
被告應容忍原告於前項範圍之土地通行及開設道路，並設置電線、水管、瓦斯管及電信等管線，且不得為圍堵、破壞或其他妨害原告通行之行為。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，致原告在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以本件確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。本件原告起訴請求確認其所有坐落臺南市○○區○○段00000○00000地號土地（下合稱系爭土地）就被告所有坐落同段938-1地號土地（下稱938-1地號土地）如附圖一所示編號乙，面積75.82平方公尺之土地有通行權存在（下稱甲路線），然為被告所否認，則兩造間就原告所主張通行權之範圍仍處於不明確之狀態，是原告主張通行被告上開範圍土地之通行權是否存在即屬不明確，而原告此法律上地位之不安狀態，能以確認判決將之除去，依上開說明，原告提起本件確認訴訟，即有受確認判決之法律上利益，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）系爭土地為原告所有，原告於民國108年6月7日因買賣取得系爭土地，惟系爭土地因與公路並無直接相鄰，原告須藉由通行被告所有938-1地號土地至道路；又系爭土地與臺南市○○區○○段000○00000○00000地號土地均係分割自臺南市○○區○○段000地號土地（下稱分割前938地號土地），因分割後之土地分屬不同人所有，造成系爭土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，依民法第789條規定，原告因至公路僅得通行他分割人之所有地，即原告自得主張藉由通行938-1地號土地至公路；而被告所有938-1地號土地為乙種建築用地，寬度為6.5公尺、平均深度為28公尺，依臺南市畸零地使用規則，甲、乙種建築用地正面路寬超過七公尺至十五公尺，基地寬度應有3.5公尺、深度應有14公尺，為避免去除原告主張之通行面積後，被告剩餘之土地無法作為建築使用，是原告主張通行方案道路寬度為2.8公尺，已符合上開規定建築基地最小寬度、深度要求；再者，系爭土地就被告之938-1地號土地既有通行之必要，且系爭土地係屬建築用地，倘未在938-1地號土地上鋪設水泥或柏油路面，遇雨恐有水土流失、泥濘不利通行且有安全之虞，爰請求被告一併容忍原告於前開通行範圍內開設道路通行，及設置電線、水管、瓦斯管、電線等管線，並不得為圍堵、破壞或其他妨害原告通行之行為。
（二）被告係於111年8月2日以贈與為原因取得938-1地號土地，被告前手為被告之姑姑即訴外人陳美麗，而陳美麗係因分割繼承取得938-1地號土地，原告曾以陳美麗為被告提起確認通行權之訴，後因原告個人原因撤回起訴，是被告於取得938-1地號土地時，即知悉938-1地號土地有通行權之糾紛。而原告係於108年間取得系爭土地，108年公告現值為每平方公尺新臺幣（下同）4,300元，換算每坪公告現值約為14,190元，原告係以每坪13,800元取得系爭土地，原告取得系爭土地價值與公告現值每坪僅差390元，尚難謂原告取得系爭土地價額偏離市場行情，且原告取得系爭土地至今僅4年，期間亦向被告前手主張過通行權，被告於受讓938-1地號土地時就該土地有通行權糾紛即有所預見，是本件並無被告所稱通行地輾轉移轉，受讓人不知通行負擔存在或土地所有權人多年未主張通行權或通行他地之情形，被告抗辯依誠信原則、情勢變更原則本件應適用民法第787條規定，並不可採，本件仍應適用民法第789條之規定。
（三）被告又抗辯原告應通行臺南市○○區○○段00000地號土地（下稱938-7地號土地），然通行938-7地號土地後並非直接與道路接壤，需再通行同段945-6、949-5、945-8、955、
954、959-4地號土地，才能銜接道路，而938-7、945-6、949-5、945-8、955、954、959-4地號土地目前僅鋪設水泥作為兩側房屋庭院使用，未鋪設柏油且未有符合臺南市建築管理自治條例第6條規定得以認定為現有巷道之情形，是難謂同段938-7、945-6、949-5、945-8、955、954、959-4地號土地為現有巷道，倘通行938-7地號土地後仍須通行他人之土地，則原告勢必需向同段945-6、949-5、945-8、955、954、959-4地號土地之所有權人主張通行權，縱然該通行方案為對周圍土地損害最小之方式，然民法第789條規定應優先於第787條第2項規定之適用，是不通公路之土地所有人通行他分割人以外之鄰地雖損害最少，但仍須受先通行他分割人所有地之限制，被告抗辯通行同段938-7、945-6、949-5、945-8、955、954、959-4地號土地為損害最少，而不通行被告所有之938-1地號土地，於法尚有未合。
（四）另被告所提之通行方案即通行938-7、945-6、949-5、945-8、955、954、959-4地號土地所需通行面積約110.84平方公尺（即附圖二所示編號乙路線），而原告主張之通行方案面積僅約75.82平方公尺，兩造所主張通行方案之土地皆為乙種建築用地，112年公告現值每平方公尺皆為4700元，則被告所主張之通行方案顯然非對周圍土地損害最小之方式。爰依民法第787條第1項、第786條第1項、第788條第1項前段之規定提起本件訴訟等語。並聲明：⒈確認原告所有系爭土地就被告所有坐落同段938-1地號土地內如如附圖一所示編號乙，面積75.82平方公尺之土地有通行權存在；⒉被告應容忍原告通行前開範圍土地，並於前開範圍土地上開設道路及設置電線、水管、瓦斯管、電信等管線，不得為圍堵、破壞或其他妨害原告通行之行為。
二、被告抗辯略以：如附圖二所示編號乙之路線附近居民通行達30餘年以上，未曾中斷，土地所有權人未曾反對，符合釋字第400號解釋之既成道路，原告可按附近居民往例，以附圖二所示編號乙之路線對外通行，且938-7、945-6、949-5地號土地也都做道路使用，依此通行符合周遭土地通行現況，若上述通行方案不可採，應考慮通行同段938-6地號土地，938-6地號土地面積較大，目前留有空地進出、停放車輛，若以預留空地供原告通行，整體而言，對土地經濟價值損害較小，況938-1地號土地面積僅182平方公尺，原告通行938-1地號土地面積達75.82平方公尺，938-1地號土地接近1/2都成為道路，對938-1地號土地經濟價值損害巨大等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、法院之判斷：
（一）系爭土地為原告所有，938-1地號土地為被告所有，系爭土地及938-1地號土地均係分割自分割前938地號土地等情，有地籍圖謄本、系爭土地之土地登記第一類謄本、938地號土地之土地登記第二類謄本、938-1地號土地之土地登記第一類謄本等在卷可憑（調卷第19至27頁），且為兩造所不爭執，堪認此部分之事實為真。
（二）土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。民法第787條第1項定有明文。經查，系爭土地並未臨路，現況為空地，較近之公路有939、939-1、939-2地號土地、另一公路是系爭土地接至玉安宮正門前之柏油道路，位置大約是959-1、964-1、964-2地號土地往西延伸至967-3地號土地，有本院勘驗筆錄、現場照片在卷可憑（本院卷第41至55頁），堪認系爭土地要對外通行必須經過他人土地，則原告主張系爭土地與公路並無適宜之聯絡，致不能為通常使用，自得通行周圍地以至公路，應屬可採。
（三）因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。民法第789條第1項前段定有明文。本件原告主張系爭土地、938-1地號土地均係自分割前938地號土地分割而出，故原告僅能通行他分割人之所有地等情，業據提出上開謄本為證，而分割前938地號土地因分割增加地號938-1至938-6地號土地，此7筆土地未分割前，原應有直接臨939-1地號土地之道路（地目為道），此參939-1地號土地之土地建物查詢資料在卷可憑（本院卷第21頁），足見系爭土地是因分割才成為袋地，故原告如欲對外通行，自僅能通行他分割人之所有地，而不得再對其他土地所有權人主張通行所有地，原告主張之甲路線僅需通過他分割人即被告所有之938-1地號土地即可到達公路、如自系爭土地往南行經938-6地號土地，尚需經過他分割人以外之956、957地號土地始能到達公路、如依附圖二所示編號乙路線對外通行，除938-7地號土地外，尚需經過945-6、945-8、955、954、959-4地號土地，況且938-7地號土地是由938-5地號土地分割而出，亦非分割前938地號土地，有938-7地號土地之土地登記第二類謄本附卷可憑（本院卷第133頁），故在受到民法第789條第1項前段規定之限制下，原告僅得通行他分割人之所有地，而不得再向他分割人以外之土地所有權人主張通行權。又依臺南市畸零地使用規則，乙種建築用地其基地正面路寬超過7公尺至15公尺，寬度需為3.5公尺以上始能建築，經本院囑託臺南市○里地○○○○○○○○00000地號土地於成果圖上之寬度，約略為6.4至7.2公尺一節，有該所113年4月2日函附卷可參（本院卷第167頁），故不論是甲路線或附圖一所示編號丙之路線（寬度2.5公尺），扣除後所剩餘寬度仍得讓被告建築使用，而本院另審酌如附圖一所示編號乙、丙之路線均為直線，且系爭土地為建築用地，依道路交通安全規則第38條規定，汽車全寬不得超過2.5公尺，故如讓原告通行如附圖一所示編號丙，面積67.41平方公尺之土地，除讓原告得以通行外，被告亦得妥為利用938-1地號土地，是本院認原告通行如附圖一所示編號丙，面積67.41平方公尺之土地，應屬適當。
（四）至被告抗辯如附圖二所示編號乙之路線合於釋字第400號之公用地役關係，惟如附圖二所示編號乙之路線因需通行他分割人以外土地所有權人之土地，為本院所不採，已如前述，且938-7、945-6、945-8、955、954、959-4地號土地未曾經臺南市七股區公所認定為現有巷道等情，亦有該所113年3月26日函在卷可參（本院卷第165頁），佐以938-5、949-1土地於104年間有就949-5、954地號土地設定不動產役權，設定目的是供通行使用，亦經本院向臺南市佳里地政事務所調取上開辦理設定登記之資料核閱無誤（本院卷第167至172頁），可知縱使如附圖二所示編號乙之路線已通行30餘年，惟自938-5、949-1土地之所有權人要通行949-5、954地號土地仍需另外取得同意設定不動產役權可知亦已有中斷之情事，故被告上開抗辯，並無可採。另938地號土地重劃前為七十二分132-4地號、956地號土地重劃前為七十二分132-5地號、957地號土地重劃前為七十二分132-6地號，固有上開938地號土地登記謄本、956、957地號土地建物查詢資料等附卷可參（本院卷第193至196頁），固堪認上開土地均係分割自七十二分132地號土地，然依民法第789條第1項規定意旨，需分割前土地並非袋地，因「該次」分割致成袋地，本件分割前之938地號土地包含目前938、938-1至938-6地號土地，並參照上開939-1地號土地之地目為道，可見分割前之938地號土地原為與公路有適宜聯絡之道路，係因該次分割始成為袋地，故系爭土地自僅能通行該次他分割所有人之土地以至公路，與上開土地原均係自七十二分132地號土地分割而來無涉。
（五）土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之。但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金。有通行權人於必要時，得開設道路。民法第786條第1項、第788條第1項前段分別定有明文。而鄰地通行權之性質，為土地所有權人所有權之擴張，與鄰地所有權人所有權之限制，是以土地所有權人或使用權人，如確有通行鄰地之必要，鄰地所有權人或使用權人，即有容忍其通行之義務，此為法律上之物的負擔（最高法院70年度台上字第3334號判決意旨參照）。又通行權人既經確認有通行權存在，被通行地之所有人及使用人自有容忍之義務，如有阻止或妨害之行為，通行權人當得依據民法第767條物上請求權之規定，請求予以禁止或排除（最高法院88年度台上字第2864號判決意旨參照）。經查，本件原告就如附圖一所示編號丙，面積67.41平方公尺之土地有通行權存在，已如前述，而前開路線現況雜草叢生，有現場照片附卷足參（本院卷第51頁），故為通行安全，應認有開設道路之必要；又系爭土地為乙種建築用地，已如前述，且因為袋地，故非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管線及電信管線，故原告請求被告應容忍其於上開範圍之土地設置上開管線，亦屬有據；復被告基於通行權之作用，應容忍原告通行，且不得於前揭通行範圍之土地為圍堵、破壞或其他妨害原告通行之行為。
四、綜上所述，原告本於袋地通行權之法律關係，請求確認就如附圖一所示編號丙，面積67.41平方公尺之土地，有通行權存在；被告應容忍原告於上開範圍之土地開設道路、設置電線、水管、瓦斯管及電信等管線，及應容忍原告通行，且不得為圍堵、破壞或其他妨害原告通行之行為，為有理由，應予准許，然逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。又本件通行權部分原告係主張提起形成之訴，本院自不受原告聲明之拘束，附此說明。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法暨舉證，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
六、本判決主文第1項確認通行權部分，性質上本不得為假執行，而本判決主文第2項命被告容忍及禁止被告為一定之行為，與假執行係於終局判決確定前，賦與執行力之情形不同，爰不予假執行之宣告。
七、因敗訴人之行為所生之費用，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其全部或一部，民事訴訟法第81條第2款定有明文。本件原告欲通行被告所有之土地，被告為防衛其權利而不同意原告之請求，所為訴訟行為應在防衛其權利所必要之範圍內，且於法院判決前，被告應供原告通行之範圍位置尚不明確，亦難認被告有不主動履行法定義務之情事。是若令提供土地讓原告通行之被告，再行負擔訴訟費用，尚非事理所平，爰依上開規定，命勝訴之原告負擔訴訟費用。中 華 民 國 113 年 5 月 17 日
民事第三庭 法 官 丁婉容以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 5 月 17 日
書 記 官 鄭梅君