臺灣臺南地方法院民事判決112年度訴字第104號原 告 華南商業銀行股份有限公司法定代理人 黃俊智訴訟代理人 呂怡慧被 告 楊樹旺
陳柔羽（原名陳淑萍）上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，本院判決如下：
主 文
一、原告先位之聲明駁回。
二、確認被告陳柔羽就附表所示之不動產，於民國109年4月16日在臺南市白河地政事務所，以擔保債權總金額新臺幣5,000萬元為被告楊樹旺設定第二順位抵押權所擔保之債權不存在。
三、被告陳柔羽與被告楊樹旺間於民國109年4月16日在臺南市白河地政事務所，所為第二順位抵押權設定之登記予以塗銷。
四、訴訟費用新臺幣2萬0,305元由被告陳柔羽、楊樹旺負擔。事實及理由
壹、原告主張意旨：
一、聲明：㈠先位聲明：
1.確認被告陳柔羽就如附表所示之土地（下稱系爭土地），於民國109年4月16日以擔保債權總額新臺幣（下同）5,000萬元為被告楊樹旺設定第二順位普通抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權不存在。
2.被告陳柔羽及楊樹旺間就109年4月16日所為系爭抵押權設定登記之物權行為應予撤銷。
3.被告楊樹旺應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。㈡備位聲明：
1.確認被告陳柔羽就系爭土地於109年4月16日以擔保債權總額5,000萬元為被告楊樹旺設定系爭抵押權所擔保之債權不存在。
2.確認被告陳柔羽就系爭抵押權不存在。
3.被告楊樹旺應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
二、訴外人林野積欠原告債務194萬8,774元及其利息、違約金，迄未清償，原告聲請強制執行系爭土地，經鈞院民事執行處111年度司執字第97430號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理在案。惟因系爭土地所設定第一順位抵押權及系爭抵押權擔保之債權額高於鑑定之價格，而致拍賣無實益。被告間所設定之系爭抵押權登記，已使原告之債權人地位受有損害，而有即受確認判決之法律上利益，爰依民事訴訟法第247條之規定，請求確認系爭抵押權及其擔保之債權不存在。
三、先位之訴部分：由系爭土地登記謄本登記之內容：「系爭抵押權擔保之債權種類及範圍為108年7月1日之金錢消費借貸、擔保債權總金額為5,000萬元、權利人為楊樹旺、義務人為陳柔羽（原名陳淑萍）」。可知兩造係於108年7月1日訂立消費借貸契約後，109年4月16日方辦理系爭抵押權設定登記，並無對價關係，依最高法院110年度台上字第1586號民事判決，應屬無償行為，且被告明知系爭抵押權之設定登記行為有害於原告之債權，原告自得請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第244條第1項之規定，請求撤銷被告間之系爭抵押權設定登記行為，及塗銷該登記。
四、備位之訴部分：被告楊樹旺於系爭執行事件並未向鈞院民事執行處陳報債權，且被告間所設定之系爭抵押權及其擔保之債權，與一般房地產交易市場之常情不符，顯係為脫產而為之通謀虛偽意思表示，被告應就系爭抵押權及其擔保之債權存在之積極事實負舉證之責。退步言之，若系爭抵押權確實存在，其擔保之範圍應係「被告陳柔羽對楊樹旺於108年7月1日之金錢借貸契約所發生之債務」，不及於其他債務，被告楊樹旺之債權應不涵蓋在系爭抵押權擔保之範圍內。
貳、被告陳柔羽答辯意旨：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、系爭土地係由被告陳柔羽購買，其因資金不足而於104年間向臺南市白河區農會貸款510萬元，並提供系爭土地設定抵押權，該貸款尚未清償完畢。又被告陳柔羽與楊樹旺間有配方合作關係，每種配方都有價值，其等為保護合作之獲益，而於109年間設定5,000萬元之系爭抵押權，被告陳柔羽陸續有給被告楊樹旺金錢，有時候會給現金幾10萬元。
三、嗣被告陳柔羽因與林野協議共同申辦社會公益用途之基金會，其遂將系爭土地借名登記在林野名下，其等間並未給付買賣價金，故其等申報給政府之交易金額為0元。其等還在設法籌措資金，以清償上開農會貸款及所需經費，被告陳柔羽屬善意第三人，原告不得對抗被告陳柔羽之主張。又被告陳柔羽有告訴林野：「系爭土地不能挪作他用」，也曾詢問林野：「有無債務」，林野說他沒有債務，並書寫1張承諾書給被告陳柔羽。林野因需要錢給孤兒院的學校，及因籌備拍電視劇而需要購買設備，陸續向被告陳柔羽借款49萬元。再者，林野與原告間之債務200萬元，發生於10幾年前，林野當時因遭受黑道脅迫，而離開臺北。嗣因林野設籍在南投，而未收到書面資料。林野已設法籌措款項以清償該債務，原告應與林野協商處理債務，而非訴請塗銷系爭抵押權之設定登記。
叁、被告楊樹旺經合法通知而未到庭，亦未提出任何聲明或陳述。
肆、經查：
一、先位聲明部分：原告之債務人係訴外人林野，而上開抵押債權及抵押權之設定並非林野所為，原告自無法依民法第244條第1項之規定，行使撤銷權，故原告主張行使撤銷權，應無理由。
二、備位聲明部分：
(一)據被告陳柔羽於言詞辯論時陳稱：「（問：被告楊樹旺設定抵押權之原因為何？）被告楊樹旺設定抵押權，我們有配方有合作，每種配方都有價值，為了保護合作的獲益，所以設定抵押權，我們陸續都有給他錢。有的時候是給現金幾十萬，再提供領款資料。」等語（參見本院卷第63頁），惟系爭土地設定抵押權之原因係擔保108年7月1日訂定之金錢消費借貸契約，照說應係被告楊樹旺借錢給被告陳柔羽，才需要為被告楊樹旺設定系爭抵押權。而依被告陳柔羽所述，並非金錢借貸，且係被告陳柔羽給被告楊樹旺錢財，與系爭抵押權設定之原因不符，顯然其等之間並無系爭抵押權債權存在，其等係胡亂設定的，係通謀虛偽意思表示，應屬無效。
(二)原告主張被告楊樹旺與被告陳柔羽間之系爭抵押權債權不存在，且系爭抵押權之設定登記應予塗銷，均應有理由。
伍、綜上所述，原告先位聲明不應准許，應予駁回。原告備位聲明，應予准許，故判決如主文。
中 華 民 國 112 年 5 月 29 日
民事第二庭 法 官 彭振湘以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 5 月 29 日
書 記 官 楊雅惠附表：
編號 土 地 所有權人 面 積 (平方公尺) 權利範圍 1 臺南市○○區○○○段 ○○○○段000地號 林野 5,422 全部 2 臺南市○○區○○○段 ○○○○段00000地號 林野 79 全部 3 臺南市○○區○○○段 ○○○○段00000地號 林野 1,512 全部 4 臺南市○○區○○○段 ○○○○段00000地號 林野 2,500 全部 5 臺南市○○區○○○段 ○○○○段00000地號 林野 2,500 全部 6 臺南市○○區○○○段 ○○○○段000000地號 林野 2,500 全部 7 臺南市○○區○○○段 ○○○○段000000地號 林野 2,500 全部 8 臺南市○○區○○○段 ○○○○段000000地號 林野 2,500 全部 9 臺南市○○區○○○段 ○○○○段000000地號 林野 2,500 全部 10 臺南市○○區○○○段 ○○○○段000000地號 林野 2,500 全部 11 臺南市○○區○○○段 ○○○○段000000地號 林野 2,500 全部 12 臺南市○○區○○○段 ○○○○段000000地號 林野 2,500 全部 13 臺南市○○區○○○段 ○○○○段000000地號 林野 2,500 全部 14 臺南市○○區○○○段 ○○○○段000000地號 林野 2,500 全部 15 臺南市○○區○○○段 ○○○○段000000地號 林野 2,500 全部 16 臺南市○○區○○○段 ○○○○段000000地號 林野 2,500 全部 系爭抵押權設定登記之內容： ①收件字號：109年普字第014260號。 ②登記日期：109年4月16日。 ③權利人：楊樹旺。 ④債權額比例：全部1/1。 ⑤擔保債權總金額：5,000萬元。 ⑥設定義務人：陳柔羽（原名陳淑萍）。 ⑦設定權利範圍：全部。