臺灣臺南地方法院民事判決112年度訴字第1285號原 告 陳宏池
陳文忠共 同訴訟代理人 沈聖瀚律師被 告 祭祀公業陳番法定代理人 陳仙化訴訟代理人 陳怡彰上列當事人間請求確認派下權存在事件，本院於民國113年5月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益。查本件原告主張對被告之派下權存在，惟為被告所否認，則原告對被告之派下權存在與否即陷於不安狀態，且此不安狀態得以對被告為確認判決除去之，是其等提起本件訴訟，自有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、被告受合法通知，無正當理由未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：被告前於民國101年間向臺南市六甲區公所（下稱六甲區公所）申報時，列載陳吼、陳定、陳振、陳鬧吉、陳和尚、陳石、陳沛、陳𧺕、陳趕、陳盛、陳水為設立人，主張被告係由其等於明治年間所創設。惟原告2人之曾祖父陳磁，與被告之管理人即訴外人陳仙化之曾祖父陳石為兄弟關係，陳石與陳磁之父親均為陳琴，且上列陳石以外之設立人均為陳磁之堂兄弟或同輩；與陳磁同輩之其他男性子孫既均經被告列為設立人，陳磁同為陳番後代，自亦應為被告設立人之一，上開申報資料顯係漏列陳磁為設立人。被告雖辯稱：陳磁當時已結婚入贅女方（即薛氏市）家，故未列入祭祀公業陳番中等語；然陳磁縱經招贅，既未改姓，即不影響其派下權，其仍應為被告設立人之一，而原告2人既為陳磁之子孫，即因繼承而取得被告之派下權。詎陳仙化於111年間公告被告派下員系統表及派下現員名冊，卻未將原告2人列於其中，爰提起本件訴訟，請求確認原告2人對被告之派下權存在等語。並聲明：確認原告對被告之派下權存在。
二、被告則以：陳琴共育有3名兒子，分別為長男陳石、次男陳磁及三男陳蚶；被告申報祭祀公業沿革及派下員資料時，未將陳磁、陳蚶列為設立人，乃因創設祭祀公業時陳磁、陳蚶均已結婚入贅女方家，不在陳家，此係依據好幾代以來口頭聽聞之情形，並非漏未列陳磁為設立人。且陳磁及其子孫已離家甚久，被告根本無從通知，原告2人未於被告公告派下員名單之公示期間內為異議或申報，更未曾就被告財產分擔繳納稅賦，被告不同意將原告2人列為派下員等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院得心證之理由：㈠查被告於101年7月2日向六甲區公所申報「祭祀公業陳番沿革
」，上載被告之設立人為陳吼、陳定、陳振、陳鬧吉、陳和尚、陳石、陳沛、陳𧺕、陳趕、陳盛、陳水；被告申報時共計有土地14筆，於101年間計有派下員陳仙化等49人，111年間則計有派下員69人，被告設立人與派下員間之繼承關係如其111年4月20日向六甲區公所申報之「祭祀公業陳番派下全員系統表（異動後）」所載，並因公告期滿未有異議人向法院提起訴訟，經六甲區公所核發證明書，被告並未將陳磁列為設立人之一，上開派下員名冊或派下全員系統表亦無原告2人等情，有六甲區公所112年9月21日所民字第1120691793號函暨所附之祭祀公業陳番沿革、不動產清冊、派下現員名冊、派下全員系統表（異動後）、六甲區公所函文及證明書、派下員戶籍資料等在卷可稽（見本院卷第31至136頁），並為兩造所不爭執，此部分之事實，首堪認定。
㈡按我國祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，其設立
方式，依習慣有以太祖為享祀人而採取廣泛之族人為其範圍，或以最近共同始祖為享祀人，將其範圍限於家產分割當時，或分財後不久所成立各家之親屬，惟不論何者，原則上均須為祭祀公業之設立人及其繼承人始得為派下，享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有人，故享祀人之後裔，如未參與設立祭祀公業或為設立人之繼承人，仍無派下權可言（最高法院90年度台上字第46號判決意旨參照）。準此，在確認派下權存在訴訟，主張自己為派下之人，應就其先祖亦為祭祀公業設立人之有利事實，負舉證之責。本件原告主張其等之曾祖父陳磁亦為被告之設立人，既為被告所否認，並以前詞置辯，揆諸前開說明，即應由原告就此有利於己之事實負舉證責任。經查：
⒈原告2人之曾祖父陳磁，與陳仙化之曾祖父陳石（被告設立人
之一）為兄弟關係，其等父親均為陳琴乙情，有臺南○○○○○○○○（下稱官田戶政事務所）113年3月15日南市官田戶字第1130019968號函暨所附陳琴○○○○○○○○○回覆，陳琴於明治25年歿，日據時期自明治36年始紀錄，故無其本人之戶籍資料，然可參酌其子孫之戶籍資料）、陳石、陳磁及其等子孫之戶籍資料在卷可佐（見本院卷第191至230頁）。基此，陳石、陳磁為兄弟關係，且依被告前開111年4月20日「祭祀公業陳番派下全員系統表（異動後）」所載（見本院卷第49頁），被告之其他設立人陳吼、陳定、陳振、陳鬧吉、陳和尚、陳沛、陳𧺕、陳趕、陳盛、陳水均為陳磁之同輩關係等情，確堪認定。
⒉原告雖主張陳磁既為陳石之兄弟，且被告之其他設立人均為
陳磁同輩之堂兄弟，陳磁自應為被告設立人之一等語。然查，依被告於101年7月2日向六甲區公所申報「祭祀公業陳番沿革」所載內容，被告之設立緣由，係陳吼、陳定、陳振、陳鬧吉、陳和尚、陳石、陳沛、陳𧺕、陳趕、陳盛、陳水為紀念先祖，慎終追遠，並激勵後代子孫，於日本明治年間購置土地，將其收租以供祀祖先，並冀望陳氏宗親能為長德高之精英為義，而創設「祭祀公業陳番」以為後代子孫永祀等情，有該沿革1份在卷可佐（見本院卷第44頁）。就未於上開沿革中將陳磁列為設立人之原因，陳仙化於本院審理時陳稱係因創設祭祀公業陳番時，陳磁已結婚入贅女方家，不在陳家，並非漏列，此雖無書面資料，但係好幾代以來口頭聽聞的情形等語明確（見本院卷第180頁）。此由陳磁之子陳算、陳衛之戶籍資料，其上均記載「父：陳磁；母：薛氏市」、「長女薛氏○○○○○○○○○○○○○○○○○113年3月15日南市官田戶字第1130019968號函所附陳算、陳衛戶籍資料在卷可佐（見本院卷第193、194頁）足徵該情，可見被告上開所辯設立祭祀公業時陳磁已結婚入贅女方家乙節，並非無稽。準此，上開「祭祀公業陳番沿革」雖由被告於101年間始製作並提出向六甲區公所申報，惟依該沿革所載內容、上開戶籍資料及被告答辯意旨綜合以觀，被告所辯陳磁因招婿入贅薛氏市家，而未參與祭祀公業出資及設立，確屬可能，自難逕以被告其他設立人均為陳磁之兄弟、堂兄弟同輩關係，認定陳磁有出資設立祭祀公業陳番之事實。又原告除主張陳磁與被告設立人均為同輩關係外，並未提出其他任何陳磁曾出資共同購置土地、或共同設立祭祀公業陳番之證據資料，其等主張陳磁亦為被告設立人之一，即難認有據。
⒊原告固以臺灣省政府51年9月4日府民字第60963號令「祭祀公
業派下員，雖出贅，但與其本身家既不喪失親屬關係，則其派下權不因而喪失，該派下員自應一併列入派下員公告；至其贅婚所生仍從父姓之男子，對於祭祀公業享有派下權」內容，主張縱使陳磁經出贅薛家，仍不影響其派下權，故陳磁仍應為被告之設立人等語。然原告上開關於出贅派下員仍對祭祀公業享有派下權之主張，前提乃出贅之該派下員為祭祀公業設立人之後代，始有適用之餘地；蓋祭祀公業之享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有人，故享祀人之後裔，如未參與設立祭祀公業或為設立人之繼承人，仍無派下權可言，必祭祀公業之設立人及其繼承人，始得為派下員。本件既無證據資料證明陳磁為被告之設立人，原告以上開函令為據，主張陳磁縱有出贅之事實，仍為被告之派下員，顯有所誤，並無可採。
⒋至原告另陳稱：被告之設立年代久遠，相關人證、物證難以
查考，被告設立方式、乃至設立人與派下員之認定恐有未明，原告舉證派下員身分實屬不易，應減輕原告之舉證責任等語。惟舉證責任之減輕，僅係指證明強度不必至於客觀之真實而言，並非在免除舉證責任，原告所提上開證據，既均不足使本院認為陳磁有參與設立被告之可能，即難認其已盡舉證責任，尚無減輕舉證責任可言，是原告上開主張，亦無足採。㈢次按祭祀公業之設立人及繼承其派下權之人，為祭祀公業之
派下員，祭祀公業條例第3條第4款定有明文。本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之，無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子），同條例第4條第1項亦有明文。查被告係於明治年間設立，此為兩造所不爭執，而觀諸六甲區公所函覆之被告所有申報資料，雖未有明確之規約或關於派下員資格之規定，此有該所112年9月21日所民字第1120691793號函暨所附資料在卷可參，然揆諸前揭規定及說明，派下員至少應為祭祀公業設立人或其繼承人，始具派下員資格，是本件既無足夠證據資料認定陳磁為被告之設立人，原告以其等為陳磁之後代主張對被告存在派下權，即難認有據。
四、綜上所述，本件原告請求確認對於被告之派下權存在，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 113 年 5 月 31 日
民事第四庭 法 官 陳 薇以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 6 月 3 日
書記官 謝婷婷