臺灣臺南地方法院民事判決112年度訴字第2068號原 告 陳麗花訴訟代理人 陳寶華 律師被 告 賴清水上列當事人間請求返還代墊款等事件，經本院於民國114年4月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣肆拾柒萬伍仟元，及其中新臺幣貳拾伍萬元，自民國一百一十二年十月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔百分之十七，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：㈠兩造原為夫妻，嗣於民國85年間離婚；兩造於81年4月間，曾
以重測前坐落臺南市○區○○段000○000地號土地（按：91年2月26日分出重測前延平段553之245地號土地；重測前延平段553之239、553之345地號土地，重測後分別為實踐段809、810地號土地）及坐落其上重測前延平段4066建號（重測後為實踐段901建號）即門牌號碼臺南市○區○○路0段000號建物（按：上開2筆土地，下稱系爭土地；上開建物，下稱系爭建物；系爭土地及系爭建物，以下合稱為系爭不動產），共同設定擔保債權金額最高限額新臺幣（下同）420萬元之最高限額抵押權予訴外人臺灣銀行股份有限公司（下稱臺灣銀行）安平分行，共同向臺灣銀行安平分行借貸350萬元（下稱系爭第1筆借款）；嗣兩造於88年10月間，又以系爭不動產，設定擔保債權金額最高限額120萬元之最高限額抵押權予臺灣銀行安平分行，共同向臺灣銀行安平分行借貸50萬元（下稱系爭第2筆借款）。
㈡兩造於89年5月30日在臺南市北區調解委員會（下稱北區調解
委員會）就系爭不動產衍生之糾紛，調解成立；雙方約定系爭第1筆借款、系爭第2筆借款，應由兩造各清償半數；茲因原告於83年7月20日及102年8月16日，先後將系爭第1筆借款、系爭第2筆借款債務全數清償完畢，且兩造就系爭第1筆借款、系爭第2筆借款均為連帶借用人，為連帶債務人。為此，爰依民法第179條、第281條第1項規定或系爭調解書第4條約定，請求被告給付200萬元及遲延利息。
㈢兩造於85年5月27日離婚時，在離婚協議書（下稱系爭離婚協
議書）約定被告應給付原告65萬元，惟被告至今仍未依系爭離婚協議書之約定，給付原告65萬元；原告併依系爭離婚協議書之約定，請求被告給付65萬元及遲延利息。
㈣兩造就系爭土地及系爭建物之所有權應有部分（按：所有權
應有部分，下稱應有部分）均為二分之一；被告逾越系爭土地及系爭建物應有部分之範圍，就系爭土地及系爭建物為使用，獲得相當於租金之利益，致原告受損害，原告另依民法第179條規定，請求被告給付自112年9月1日起至114年2月28日止，所受相當於租金之利益22萬5,000元等語。
㈤並聲明求為判決：1.被告應給付原告265萬元及自民事起訴狀
繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；2.被告應給付原告22萬5,000元；3.原告供願擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：伊曾交付金錢予原告，央請原告清償第1筆借款；再伊就原告依民法第179條、第281條第1項規定及系爭調解書第4條約定所為之請求，均為時效之抗辯；又伊於系爭離婚協議書承諾給付原告之65萬元，均已給付；另伊未賺錢，並無能力給付原告相當於租金之利益等語。並聲明求為判決：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
三、得心證之理由：㈠原告主張依民法第179條或第281條第1項規定或系爭調解書第
4條之約定，請求被告給付200萬元及遲延利息，有無理由？
1.本件原告主張兩造於89年5月30日在北區調解委員會調解成立，雙方約定系爭第1筆借款、系爭第2筆借款，應由兩造各清償半數，是否可採？⑴查，本件原告主張兩造於89年5月30日在北區調解委員會
就系爭不動產衍生之糾紛，調解成立，雙方約定系爭第1筆借款、系爭第2筆借款，應由兩造各清償半數之事實，雖據其提出系系爭調解書影本1份為證〔參見本院112年度補字第801號卷宗（下稱補卷）第45頁〕。惟查，兩造於89年5月30日在北區調解委員會就系爭不動產衍生之糾紛，調解成立，調解內容如下：「兩造共有座落台南市○○路0段000號房屋全部及共有台南市○區○○段000000000地號土地全部（按：上開土地及建物，即為系爭不動產），因共有財產，衍生糾紛一事，同意以下列方式調解：1.兩造均同意立即時總價新臺幣700萬以上底價出賣上開共有房地（按：指系爭不動產）。2.出賣房地（按：指系爭不動產）所得價金，兩造各分得二分之一。3.兩造均同意拋棄有關本件其他民事上請求權。4.對造人（按：指原告）於88年10月8日以上開房地向臺灣銀行安平分行抵押貸款新臺幣50萬元整，由兩造各負責清償半數」，此有系爭調解書影本1份在卷可按（參見補卷第45頁）。由系爭調解書第4條，明確記載原告於88年10月8日以系爭不動產向臺灣銀行安平分行抵押貸款50萬元，由兩造各負擔清償半數，而未提及於81年間以系爭不動產向臺灣銀行安平分行抵押貸款之350萬元，可知兩造於89年5月30日在北區調解委員會調解時，僅約定兩造就系爭第2筆借款，各清償半數；至於系爭第1筆借款，則不在約定之範圍內。
⑵從而，原告主張兩造於89年5月30日在北區調解委員會調
解成立；雙方約定系爭第2筆借款，應由兩造各清償半數之事實，應堪信為真正；至原告主張兩造於89年5月30日在北區調解委員會調解成立，雙方約定系爭第1筆借款，應由兩造各清償半數之事實，則無足取。
2.原告主張依民法第179條、民法第281條第1項規定或系爭調解書第4條約定，請求被告給付200萬元及遲延利息，有無理由？⑴原告以其清償系爭第1筆借款債務為由，依民法第179條
、民法第281條第1項規定或系爭調解書第4條約定，請求被告給付175萬元及遲延利息，有無理由？①原告以其清償系爭第1筆借款債務為由，依民法第179
條、民法第281條第1項規定，請求被告給付175萬元及遲延利息，有無理由？按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期
間較者，依其規定；消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第125條定有明文。
查，原告主張系爭第1筆借款債務乃因清償而消滅，
為被告於言詞辯論時所不爭執，依民事訴訟法第280條第1項規定，視同自認，自堪信為真正。衡諸系爭不動產因擔保系爭第1筆借款債務所設定之最高限額抵押權於83年7月20日辦理塗銷登記完竣，有臺南市臺南地政事務所（下稱臺南地政事務所）114年3月24日臺南地所登字第1140026376號函文1份在卷可按〔參見本院112年度訴字第2068號卷宗（下稱本院卷）第339頁〕；復酌如非系爭第1筆借款業已清償，抵押權人即臺灣銀行應無配合辦理上開抵押權塗銷登記之可能，足見系爭第1筆借款至遲於83年7月20日業已清償。
次查，原告主張其清償系爭第1筆借款債務，依民法
第179條、第281條第1項規定，對於原告有債權175萬元之事實，縱屬實在；因法律對於民法第179條、第281條第1項所定債權請求權之消滅時效，並無特別規定，依民法第125條之規定，其消滅時效均應為15年；又因原告所主張其依民法第179條、第281條第1項規定，對於被告之債權請求權，均於原告清償系爭第1筆借款債務後，即可行使；原告所主張其依民法第179條、第281條第1項規定，對於被告之債權請求權，均應自其清償之日起，15年間不行使而時效完成。而原告遲至112年9月1日、114年2月21日，始先後依民法第179條、第281條第1項規定，請求被告給付，此有民事起訴狀、民事爭點整理暨辯論意旨訴狀上本院收狀戳可稽（參見補卷第13頁至第19頁、本院卷第235頁），顯然均已罹於時效。
復按，主權利因時效消滅者，其效力及於從權利，
民法第146條前段定有明文。此從權利應包括已屆期之遲延利息在內。債務人於時效完成時，得行使抗辯權。一經行使抗辯權，該當權利之請求權即歸於消滅，從權利之時效雖未完成，亦隨之而消滅（最高法院104年度台上字第538號判決參照）。查，原告雖另請求被告就175萬元，另給付自民事起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（下稱系爭利息債權）。惟查，原告所主張其因清償系爭第1筆借款，依民法第179條、第281條第1項規定，對於被告之債權，其請求權，既均因原告為時效抗辯而消滅，揆諸民法第146條前段規定及前開說明，系爭利息債權之請求權，亦均應隨之消滅。從而，原告以其清償系爭第1筆借款債務為由，依民
法第179條、第281條第1項規定，請求被告給付175萬元及遲延利息，應屬無據。
②原告以其清償系爭第1筆借款債務為由，依系爭調解書
第4條約定，請求被告給付175萬元及遲延利息，有無理由？查，兩造於89年5月30日在北區調解委員會調解時，
僅約定兩造就系爭第2筆借款，各清償半數；至於系爭第1筆借款，則不在約定之範圍內，已如前述；況且，系爭調解書第4條，自文義觀之，應僅兩造就其等積欠臺灣銀行債務之內部分擔額所為之約定（按：民法第271條，係就可分債權人或可分債務人之對外效力關係而為規定，最高法院103年度台上字第311號判決，可資參照），亦非被告對於原告所負給付義務之約定，原告亦不得依系爭調解書第4條約定，請求被告給付。
從而，原告主張依民法第系爭調解書第4條約定，請
求被告給付175萬元及遲延利息，亦屬無據。⑵原告以其清償系爭第2筆借款債務為由，依民法第179條
、第281條第1項規定或系爭調解書第4條約定，請求被告給付25萬元及遲延利息，有無理由？①原告以其清償系爭第2筆借款債務為由，依民法第179
條規定，請求被告給付25萬元及遲延利息，有無理由？按數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有
規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之，觀諸民法第271條規定甚明。故在可分債務，債權人對各債務人僅能請求給付其分擔部分，就超過部分，債務人並無清償之義務。若債務人超過其應分擔部分而為清償時，對其他債務人言，係屬第三人之清償（最高法院87年度台上字第2360號判決意旨參照）。次按，無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。一方為他方代償借款，乃使他方受有免予返還借款之利益，苟他方無受此利益之法律上之原因，自可成立不當得利（最高法院113年度台上字第1350號判決意旨可參）。
原告雖主張兩造就系爭第2筆借款為連帶借用人，為
連帶債務人，並援引卷附臺灣銀行安平分行113年12月30日安平營字第11300050611號函文（下稱系爭函文）為據。惟查，系爭函文說明二雖記載「貴院來文所附借〔按：指本院卷第153頁、第155頁所附系爭第1筆借款之擔保放款借據及系爭第2筆借款之放款借據（消費者貸款專用）（下稱系爭借據）影本之影本〕之借款人有2人，兩人均為連帶借款人，就債務均應負連帶清償責任」等語。惟按，數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務，無該項明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限，民法第272條定有明文。是以連帶債務，必當事人間有明示或法律有規定，始能成立（最高法院99年度台上字第1649 號判決參照）。查，兩造雖共同向臺灣銀行借貸系爭第2筆借款，此觀諸卷附系爭借據影本自明（參見本院卷第217頁至第232頁），惟系爭借據內並無隻言片語提及兩造明示就系爭第2筆借款，對於臺灣銀行各負全部之責任；而現行法律復未規定數人共同借貸者，應負連帶清償責任，揆諸上開規定，兩造就系爭第2筆借款對於臺灣銀行所負之債務，自非連帶債務。臺灣銀行安平分行系爭函文說明二之記載，核與民法第272條規定不符，自不足採，原告以系爭函文為據，主張兩造就系爭第2筆借款為連帶借用人，為連帶債務人，應無足取。
按數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者
，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之；其給付本不可分而變為可分者亦同，民法第271條定有明文。查，兩造共同向臺灣銀行借貸系爭第2筆借款，負同一債務，因其給付可分，應屬可分之債；而兩造復未與臺灣銀行約定各就系爭第2筆借款所應分擔之數額，此觀諸卷附系爭借據影本自明（參見本院卷第217頁至第232頁），揆之前揭說明，自應由原告、被告平均分擔；臺灣銀行對原告、被告各僅能請求給付其等各自應平均分擔之部分即25萬元；原告就臺灣銀行請求其給付超過其應分攤之部分，應無給付義務。
原告主張其清償系爭第2筆借款債務之事實，業據其
提出由臺灣銀行安平分行所出具、其上記載「本抵押權所擔保之債務業已清償」等語之抵押權塗銷同意書影本1份為證（參見補卷第47頁）；而被告並未提出任何清償系爭第2筆借款之證據，原告前揭部分之主張，自堪信為真正。
原告既已清償系爭第2筆借款債務，揆之前揭說明，
原告超過其應分擔部分而清償之25萬元，對於被告而言，應屬第三人之清償，乃代被告清償借款。又原告超過其應分擔部分，代被告清償借款，使被告受有免予返還借款之利益，復查無被告有受該利益之法律上之原因，揆之前揭說明，自可成立不當得利。準此，原告主張依民法第179條規定，請求被告給付25萬元，應屬正當。
復按，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求
給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項本文及第203條分別定有明文。查，本件被告應為之前揭給付，並無確定期限，且原告復未舉證證明於起訴前曾向被告請求，惟被告既經原告提起民事訴訟而受民事起訴狀繕本之送達，依民法第229條第2項之規定，自應自民事起訴狀繕本送達被告之翌日即112年10月18日起，此有本院送達證書1份在卷可按（參見補卷第79頁），負遲延責任。從而，原告請求被告就應為之上開給付，另給付自112年10月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，亦屬正當。②原告以其清償系爭第2筆借款債務為由，依民法第281
條第1項規定或系爭調解書第4條約定，請求被告給付25萬元及遲延利息，有無理由？按原告以單一之聲明，主張二以上訴訟標的，而請
求法院擇一訴訟標的為其勝訴之判決者，乃所謂選擇訴之合併，原告如依其中之一訴訟標的可獲全部勝訴判決時，法院固得僅依該項訴訟標的而為判決，對於其他訴訟標的無庸審酌；惟如各訴訟標的對於原告判決之結果不同時，為尊重當事人程序上與實體上之利益，法院自應擇其對原告最為有利之訴訟標的而為裁判（最高法院110年度台上字第814號判決參照）。
查，本件原告乃以單一之聲明，主張依民法第179條
、民法第281條第1項或系爭調解書第4條約定，請求被告給付25萬元及法定遲延利息，訴請本院擇一訴訟標的為其勝訴之判決，揆之前揭說明，乃選擇訴之合併；本院既已認原告依民法第179條規定所為之請求，洵屬有據，揆諸前揭說明，自無庸再就原告依其他訴訟標的所為之請求有無理由，予以審酌。㈡原告主張依系爭離婚協議書之約定，請求被告給付65萬元及
遲延利息，有無理由？
1.原告主張被告依系爭離婚協議書之約定，應給付其65萬元，且至今仍未給付，有無理由？⑴兩造於85年5月27日訂立之系爭離婚協議書2條約定：「
……男方（按：指被告）願給付新臺幣65萬元整予女方（按：指原告），並於本離婚協議書成效之日先給付新臺幣壹拾伍萬元整，餘額自85年6月20日起，每月給付10萬元，直至付清為止」等語，有系爭離婚協議書影本1份在卷可按（參見補卷第49頁），是原告主張兩造於85年5月27日離婚時，在系爭離婚協議書約定被告應給付原告65元之事實，應堪信為實在，足認原告主張被告依系爭離婚協議書之約定，應給付其65萬元，應堪信為真正。
⑵原告主張被告至今仍未依系爭離婚協議書之約定，給付
其65萬元之事實，惟為被告所否認，抗辯：伊於系爭離婚協議書承諾給付原告之65萬元，均已給付等語。
經查：
①系爭離婚協議書第2條記載「……並於本離婚協議書成
效之日先給付新臺幣壹拾伍萬元整，餘額自85年6月20日起，每月給付10萬元，直至付清為止」等語；第4條記載「本協議書……前往戶政事務所辦理離婚登記後始生效力」等語；系爭離婚協議書立協議書人欄上方，並經人記載「男方給付之金額分別以臺南市第二信用合作社帳號00000-0-0 票號AE0000000、AE0000000 、AE0000000 、AE0000000、AE0000000票面金額分別為新臺幣壹拾萬元整之支票五張（按：上述支票5紙，下稱系爭支票）給付之」等語，此有系爭離婚協議書影本1份為證（參見補卷第49頁）。可知兩造約定被告應給付原告65萬元，其中15萬元由原告於辦理離婚登記之日給付；其餘50萬元，則由被告自85年6月20日每月給付10萬元，並由被告交付系爭支票，以為清償。
②兩造於85年5月28日離婚，有戶役政資料網站查詢－個
人戶籍資料1份在卷可按（參見本院卷第163頁），足見兩造乃於85年5月28日至該管戶政事務所辦理離婚登記；又自原告辦理離婚登記之日即85年5月28日起，至本件訴訟於112年9月1日繫屬於本院之日止，已逾27年；衡諸常情，如被告未於85年6月20日辦理離婚登記之日給付10萬元予原告，原告實無於時隔27年以後，始提起本件訴訟之理？況且，兩造曾於89年5月30日至北區調解委員會調解成立，雙方約定就系爭第2筆借款，由兩造各自清償半數，有系爭調解書影本1份在卷可按（參見補卷第45頁）；衡諸常情，如被告因於85年5月27日與原告訂立系爭離婚協議書而積欠原告之債務，直至89年5月30日仍未清償；兩造於討論出賣系爭不動產之價金應如何分配或系爭第2筆借款債務應如何分擔時，理應一併納入討論，應無仍於系爭調解書第2條約定出賣系爭不動產之價金由兩造各分配二分之一，系爭第2筆借款亦由兩造各負責清償半數之理。從而，原告主張被告未依系爭離婚協議書之約定，給付其10萬元之事實，自難採信。③且按，支票係以一定金錢為給付標的之有價證券，具
有流通及無因性；當事人如以支票作為清償債務之工具，衡情執票人自應為付款之提示，以受償債權；如執票人於支票之票載發票日後主張兩造約定以支票作為清償債務工具之債務未因收受之支票兌現而受償，不論支票已提示付款而被拒絕或迄未提示，均仍應在執票人執有中，則依舉證責任分配之原則，執票人就其主張未獲清償之有利於己事實，自應舉證證明之（最高法院83年度台上字第1745號判決意旨參照）。查，兩造既約定被告應給付原告之65萬元，其中50萬元由被告交付系爭支票以為清償，揆之前揭說明，原告就其系爭支票用以清償之50萬元未獲清償之有利於己事實，自應舉證證明之；而原告既未舉證證明系爭支票曾提示付款而被拒絕或迄未提示，致未受償，自應認原告主張被告至今仍未給付50萬元，亦無足取。
④至原告經本院依民事訴訟法第367條之1第1項規定訊
問時，雖陳稱：兩造離婚時，雙方約定被告給付現金15萬元及票面金額均為10萬元之支票5紙；被告並未給付15萬元予伊；另伊有至銀行將系爭離婚協議書上記載之第1紙支票存入，惟被告威脅伊，又將之帶至銀行將支票取出；伊曾以口頭向被告催討15萬元，惟未起訴請求；81年間於北區調解委員會調解，係因被告欲分割不動產，因有債務，希望將價金，扣除債務，再行分配，債務係指兩造於婚姻關係存續期間所有之借貸及系爭離婚協議書所載被告應給付之金錢等語（參見本院卷第121頁至第122頁、第125頁）。惟查，原告就本件訴訟之勝敗本有切身之利害關係，被告於本院訊問時所為之陳述，本難遽予採信。且系爭調解書內，除記載出賣系爭不動產所得價金，由兩造各分得二分之一，及系爭第2筆借款債務，由兩造各負責清償半數外，別無關於出賣系爭不動產所得之價金，應先扣除兩造於婚姻關係存續期間所有之借貸及系爭離婚協議書所載被告應給付之金錢，再由兩造分配之文字，此有系爭調解書影本1份在卷可稽（參見補卷第45頁），核與原告經本院依民事訴訟法第367條之1第1項規定訊問時，陳述：81年間於臺南市北區調解委員會調解，係因被告欲分割不動產，因有債務，希望將價金，扣除債務，再行分配，債務係指兩造於婚姻關係存續期間所有之借貸及系爭離婚協議書所載被告應給付之金錢等語，顯有不符，足見原告經本院依民事訴訟法第367條之1第1項規定訊問時所為之陳述，應與事實不符。從而，原告經本院依民事訴訟法第367條之1第1項規定訊問時所為之陳述，既難遽予採信，又有前述與事實不符之情形，自難採憑，不足據為有利原告之認定。
⑶綜上所述諸情參互以析，足見原告主張被告依系爭離婚
協議書之約定，應給付其65萬元之事實，應堪信為真正；至原告主張被告至今仍未給付之事實，則難採信。
2.原告主張依系爭離婚協議書之約定，請求被告給付65萬元及遲延利息，有無理由？⑴原告主張被告依系爭離婚協議書之約定，應給付其65萬
元之事實，雖堪信為真正，惟其主張被告至今仍未給付之事實，則難採信，已如前述，則原告主張依系爭離婚協議書之約定，請求被告給付65萬元，即非正當。
⑵原告主張依系爭離婚協議書之約定，請求被告給付65萬
元，既非正當，則原告以被告給付前述65萬元遲延為由，請求被告給付遲延利息，亦非正當。㈢原告主張依民法第179條規定，請求被告給付22萬5,000元及
遲延利息，有無理由？
1.原告主張被告逾越系爭土地及系爭建物應有部分之範圍就系爭土地及系爭建物為使用，受有相當於租金之利益，依民法第179條規定，請求被告返還所受相當於租金之利益，有無理由？⑴按不當得利依其類型可區分為「給付型之不當得利」與
「非給付型之不當得利」，前者係基於受損人之給付而發生之不當得利，後者乃由於給付以外之行為（受損人、受益人、第三人之行為）或法律規定或事件所成立之不當得利（最高法院111年度台上字第2619號判決意旨參照）。「非給付型之不當得利」，可分為「權益侵害型之不當得利」、「求償型之不當得利」及「支出費用型或耗費型之不當得利」。凡因侵害取得本應歸屬於他人權益內容之利益而受利益，致他人受損害，欠缺正當性，亦即以侵害行為取得應歸屬他人權益內容之利益，而從法秩權益歸屬之價值判斷上不具保有利益之正當性者，即應構成無法律上之原因而成立「權益侵害型之不當得利」（最高法院100年度台上字第899號判決意旨參照）。次按，民法第818條所定各共有人按其應有部分，對於共有物之全部有使用收益之權。係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使用益權而言（最高法院97年度台上字第1790號判決可參）。共有人逾越應有部分之範圍對共有物為使用或收益，致其所受利益超過其應有部分比例，乃因侵害而取得本應歸屬於他共有人權益內容之利益而受利益，致他共有人受損害，欠缺正當性，亦即以侵害行為取得應歸屬他共有人權益內容之利益，從法秩權益歸屬之價值判斷上不具保有利益之正當性，應構成無法律上之原因而成立「權益侵害型之不當得利」（最高法院97年度台上字第1790號判決，亦認為前述情形，成立不當得利，僅理由論述略有不同，可資參照）。再按，共有人逾越應有部分範圍對共有物為使用或收益，可能獲有相當於租金之利益為社會通常之觀念，因其所受利益為物之使用收益本身，應以相當之租金計算應償還之價額（最高法院106年度台上字第2054號裁定意旨參照）。
⑵查，原告主張兩造就系爭土地及系爭建物之應有部分均
為二分之一；被告自112年9月1日起至114年2月28日止，逾越系爭土地及系爭建物應有部分之範圍對系爭土地及系爭建物為使用之事實，為被告於言詞辯論時所不爭執，依民事訴訟法第280條第1項規定，視同自認，原告主張之上開事實，自堪信為真正。其次，被告並未抗辯及舉證證明其有何逾越系爭土地及系爭建物應有部分之範圍對系爭土地及系爭建物為使用之正當權源，則原告主張被告逾越系爭土地及系爭建物應有部分之範圍就系爭土地及系爭建物為使用，亦堪信為實在。
⑶次查，原告主張兩造就系爭土地及系爭建物之應有部分
均為二分之一；被告自112年9月1日起至114年2月28日止，逾越系爭土地及系爭建物應有部分之範圍對系爭土地及系爭建物為使用，已如前述，揆諸前揭說明，被告逾越系爭土地及系爭建物應有部分之範圍對系爭土地及系爭建物為使用，自受有相當於租金之利益，致原告受損害。準此，原告主張依民法第179條規定，請求被告返還自112年9月1日起至114年2月28日止，前後18月，逾越系爭土地及系爭建物應有部分之範圍對系爭土地及系爭建物為使用所受相當於租金之利益，應屬正當。至被告雖抗辯：伊未賺錢，並無能力給付原告相當於租金之利益等語，惟查，縱令被告因未賺錢，並無能力給付原告相當於租金之利益，亦不足據為減輕或免除其逾越系爭土地及系爭建物應有部分之範圍就系爭土地及系爭建物為使用，應將所受相當於租金之利益返還予原告之正當理由。被告上開辯解，自不足採。
2.原告主張依民法第179條規定，請求被告給付22萬5,000元及遲延利息，有無理由？⑴本院審酌系爭建物面臨臺南市北區長榮路4段，對外交通
便利，不遠處有延平市場、昇平社區活動中心、光武活動中心、大光國民小學、飲料店、藥房、機車行，生活機能良好，惟工業商繁榮之程度尚可，此有列印自內政部不動產交易實價查詢服務網之資料所附地圖1份及谷歌（GOOGLE）街景照片2份在卷可按（參見訴卷第254頁、第373、第375頁）；復斟酌系爭建物之總面積為168.59平方公尺；系爭建物附近之同段906建號建物即門牌號碼臺南市○區○○路0段000號建物（下稱392號建物）之總面積為88.44平方公尺，有土地建物查詢資料2份附卷可稽（參見訴卷第141頁、第363頁）；而392號建物自112年12月1日起至114年11月30日止之租金為每月1萬6,000元，有列印自不動產交易實價查詢服務網之資料1份在卷可佐（參見本院卷第253頁），認為原告主張被告逾越系爭土地及系爭建物應有部分之範圍對系爭建物為使用，每月以1萬2,500元計算被告所受相當於租金之利益，應屬適當。
⑵從而，原告依民法第179條規定，請求被告給付自112年9
月1日起至114年2月28日止，前後18月，逾越系爭土地及系爭建物應有部分之範圍對系爭建物為使用，所受相當於租金之利益22萬5,000元（計算式：12,500×18＝225,000），應屬正當。
四、綜上所陳，原告主張依民法第179條規定，請求被告給付47萬5,000元，及其中25萬元，自112年10月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。原告主張依民法第179條、第281條第1項規定或系爭調解書第4條約定，請求被告給付175萬元及遲延利息；依系爭離婚協議書之約定，請求被告給付65萬元，為無理由，應予駁回。
五、本判決原告勝訴部分乃所命給付之金額未逾50萬元之判決，依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，自應依職權宣告假執行；此部分雖經原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，惟其聲請不過促請法院職權發動，本院毋庸就其聲請為准駁之裁判。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款，判決如主文。中 華 民 國 114 年 4 月 30 日
民事第一庭 法 官 伍逸康以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 4 月 30 日
書記官 張仕蕙