臺灣臺南地方法院民事判決112年度訴字第385號原 告 周佳珊 住彰化縣○○鎮○○路00巷00弄00號四樓訴訟代理人 王秀卿被 告 財政部國有財產署南區分署法定代理人 黃莉莉訴訟代理人 曾友和
參 加 人 杜聰傑
陳國源廖吳花
杜博信吳國禎杜淑真杜綉琍杜順安杜榮宗杜順宗杜秀燕杜玉藤杜聰明杜秀滿杜明文杜松樟杜金衡兼上十七人共同訴訟代理人 杜耕榮上 一 人訴訟代理人 蘇清水律師
朱冠宣律師王嘉豪律師複 代理人 黃郁庭律師上列當事人間請求確認通行權存在事件，本院於民國113年6月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告對被告管理坐落臺南市○○區○○段0000地號如附圖方案1所示編號Ａ部分土地有通行權存在，被告並應容忍原告在該部分土地上搭建橋樑。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張略以：原告於民國107年12月20日以拍賣方式取得坐落臺南市○○區○○段0000地號土地（以下簡稱系爭土地），系爭土地僅部分為露出魚塭之陸地，其餘則為魚塭之一部分，四周並遭其他土地包圍，並無道路與公路連接，屬袋地。
系爭土地原可經被告所管理之同地段1944地號土地（以下簡稱系爭1944地號土地）所在之魚塭堤岸道路往西連接道路，惟經訴外人杜明文、蘇麗娟等人挖除上開魚塭堤岸道路，導致系爭土地無法對外聯絡，原告自得對此部分土地確認有通行權。原告主張系爭土地依附圖（臺南市○里地○○○○○○○○000○0○0○○地○○○○○○○○0○○○○○○○0○○○○地段0000○0000地號土地（以下依序簡稱系爭1961地號土地、系爭2258地號土地）通行至道路，應屬對鄰地影響最小。系爭土地雖可依附圖方案1（以下簡稱方案1）經系爭1944地號土地所在之魚塭堤岸往西連接至公路，惟因系爭1944地號土地若通行至最近之公路有2條路線，第1條向西經同地段1852、2752、2755、2758、2757、2760地號土地通行至西濱快速公路高架橋旁之農路連接市道173，第2條向東經同地段2258（系爭2258地號土地）、1981地號土地連接至建功國小前南39-2鄉里聯絡公路，該地段1981地號部分土地因60幾年長期供不特定人作為通行使用，現由公所鋪設柏油屬既成道路。爰依民法第787條第3項準用同法779條第4項規定，請求鈞院酌定系爭土地通行至公路對於鄰近土地侵害最小之之通行方案判決之。並聲明：確認原告對被告管理之系爭1961、2258地號如附圖方案2所示編號Ａ部分土地有通行權，被告並應容忍其在該部分土地上搭建橋樑。
二、被告則以：系爭土地雖為被告管理，然現由參加人等17人承租使用；依方案1通行鄰地267.45平方公尺，而方案2通行鄰地303.03平方公尺，兩方案相較下，如方案1對鄰地損害較小等語。並聲明：請求駁回原告之訴。
三、參加人則以：原告主張依如方案2通行至已鋪設柏油之農路，惟系爭1961、2258地號土地現為魚塭，由參加人向被告承租作為養殖漁業使用，原告主張之通行方案（即如附圖方案2）無論搭橋或以任何方式鋪設路面供通行使用，勢必大興土木而產生巨大變動，且可能割裂目前參加人經營養殖之漁塭，應非屬侵害最小之方案。而原告所有之系爭土地，過往均係經由系爭1944地號土地上之道路對外連接至公路，即足符通常使用，顯然變動最小，亦符合過往通行使用之情況，且如附圖方案1通行範圍所需面積267.45平方公尺，顯然小於如附圖方案2所需之303.03平方公尺，故如附圖方案1為最小侵害手段，較為可採。
四、得心證之理由：
（一）按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路；前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；民法第779條第4項規定，於前項情形準用之。對於民法第779條第1項但書所定損害最少之處所及方法，鄰地所有人有異議時，有通過權之人或異議人得請求法院以判決定之，民法第787條第1項、第2項前段、第3項及第779條第4項分別定有明文，是周圍地所有人對於何為損害最少之通行方式有異議時，有通行權之人自得請求法院判決定之。而民法第779條第4項之立法理由業已明揭：該項訴訟性質係屬形成之訴，對於何謂鄰地之「損害最少之處所及方法」，審理法院不受當事人聲明之拘束，得依職權認定之；惟若主張有通過權之人或異議人請求對特定之處所及方法確認其有無通過之權時，則非形成之訴，而為確認之訴，此際，法院即應受當事人聲明之拘束。申言之，土地所有人之通行權，性質上為土地所有人所有權之擴張與鄰地所有權之限制，土地所有人於具備必要通行權之要件後，即有通行周圍地以至公路之權利，不以經由法院判決為必要，故當事人就某特定位置、範圍之土地通行權發生爭議時，可以起訴請求確認解決，其訴訟性質固屬確認之訴；惟當事人就同一土地或數所有人之不同土地，可供通行之損害最少之處所及方法有爭議，即對於通行方案有異議時，此際，其訴訟性質即屬形成之訴。本件原告起訴雖聲明請求「確認原告對被告管理之系爭1961、2258地號如附圖方案2所示編號Ａ部分土地有通行權」（即方案2），但被告及參加人則提出如附圖方案1所示之通行方案，堪認兩造就可供通行之損害最少之處所有爭議，原告亦表明請求本院酌定通行方案等語，足認本件應屬形成之訴之性質。本院不受原告聲明之拘束，得依職權認定妥適之通行方案，合先敘明。
（二）次按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項前段定有明文。本件原告主張其所有之系爭土地為鄰地即臺南市○○區○○段0000○○○0000地號土地）、1852、1654、165
2、1960、1961（系爭1961地號土地）等地號土地所包圍，為與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用之袋地乙節，業據提出地籍圖謄本及土地登記簿謄本為憑，復經本院會同地政人員至現場履勘屬實（見本院112年9月6日勘驗測量筆錄），堪信原告此部分所為系爭土地為袋地之主張為真實。
（三）復按有袋地通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第2項前段定有明文。經查：
⒈系爭土地如依原告主張之方案2通行，往南經由系爭1961、
2258地號土地通往道路，通行寬度5公尺，通行範圍共計3
03.03平方公尺（計算式：225.01平方公尺＋78.02平方公尺＝303.03平方公尺）。
⒉系爭土地如依方案1通行，往西經由系爭1944地號土地通往道路，通行寬度5公尺，通行範圍共計267.45平方公尺。
⒊本院審酌方案2通行範圍303.03平方公尺，較之方案1通行
範圍267.45平方公尺為大，自供作通行之土地面積及範圍而言，已難認係屬損害最少之處所。再參酌系爭1961、2258地號土地現為參加人向被告承租作為養殖漁業使用，若依原告主張之方案2通行，可能割裂目前參加人經營養殖之漁塭，對參加人之權益影響重大，原告主張依方案2通行係損害最少之通行處所云云，即無以憑採；反之如以方案1供原告對外通行，僅須通行系爭1944地號土地亦可與巷道直接通聯，且通行土地寬度亦達5公尺，無論人員或車輛出入均無不便，且不致影響參加人對土地之利用，應始屬對周圍地損害最少之通行處所及方式。
（四）又按有通行權人，於必要時，得開設道路。民法第788條前段定有明文。查系爭通行範圍須經過水路，此有勘驗測量筆錄及現場照片在卷可稽，為求通行之便利，應認原告有於上開通行範圍之土地內搭建橋樑之必要性。
五、綜上所述，原告依民法第787條規定請求確認對被告管理之系爭1961、2258地號如附圖方案2所示編號Ａ部分土地有通行權，被告並應容忍其在該部分土地上搭建橋樑等情，雖因原告主張之上開通行方式對周圍地之損害並非最少而為本院所不採，然本件係屬形成之訴，業如前述。從而，本院自得依職權認定如附圖方案1所示編號Ａ部分土地始係對周圍地損害最少之通行處所及方法，不以原告所聲明請求確認之通行處所及方法為限，爰判決如主文第1項【確認原告對被告管理坐落臺南市○○區○○段0000地號（系爭1944地號土地）如附圖方案1所示編號Ａ部分土地有通行權存在，被告並應容忍原告在該部分土地上搭建橋樑。】所示。至原告所為通行處所及方法之聲明，猶如請求分割共有物判決分割方法之聲明，僅供本院之參考，就該部分並不生其訴有無理由之問題，原告訴之聲明主張之通行方案雖為本院所不採，亦無諭知駁回之必要。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，經審核結果，均不能動搖該基礎，且與本件事實之認定無涉，自無庸一一贅述，附此敘明。
七、末按因敗訴人之行為所生之費用，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其全部或一部，民事訴訟法第81條第2款定有明文。本件原告欲通行被告所管領之土地，被告為防衛其權利而不同意原告之請求，所為訴訟行為應在防衛其權利所必要之範圍內，且於法院判決前，被告應供原告通行之範圍位置尚不明確，亦難認被告有不主動履行法定義務之情事。是若令提供土地讓原告通行之被告，再行負擔訴訟費用，尚非事理所平，爰依上開規定，命勝訴之原告負擔訴訟費用。
中 華 民 國 113 年 7 月 17 日
臺灣臺南地方法院民事第二庭
法 官 王 獻 楠上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 7 月 17 日
書記官 李 雅 涵