臺灣臺南地方法院民事判決112年度訴字第390號原 告 鄭博明
鄭博文共 同訴訟代理人 詹連財律師被 告 黃廖梅訴訟代理人 鄭世賢律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國112年6月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將如附表所示不動產之抵押權辦理塗銷登記。
訴訟費用新臺幣壹萬零玖佰元由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：坐落臺南市○○區○○○段000000○000000地號土地及47建號建物（下合稱系爭不動產）原為原告母親鄭蕭振隨所有，被告於民國89年8月30日以讓與為登記原因取得其上如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權）。鄭蕭振隨嗣於103年5月31日死亡，由原告二人繼承取得系爭不動產，應有部分各為2分之1。查系爭抵押權登記存續期間為自79年6月19日起至79年12月19日止，清償日期為79年12月19日，若抵押債權為借款債權，以請求權時效15年計算，此債權之消滅時效應自79年12月19日起算，於94年12月19日消滅；又抵押權存續期間應自消滅時效完成後5年不行使而消滅，故抵押權消滅日期應自94年12月19日起算，至99年12月19日消滅。系爭抵押權既已於99年12月19日消滅，被告遲未塗銷其登記，即對原告系爭不動產之所有權有所妨害。爰依民法第125條、第767條第1項及第880條之規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記。並聲明：如主文第1項所示。
二、被告則以：系爭抵押權原抵押人即債務人鄭遥逢於97年1月28日去世，其繼承人鄭蕭振隨於同年4月10日委請太平洋律師事務所發函，請被告於文到後15日内提出系爭抵押權所擔保之債權金額及相關證明文件，被告數日後即函覆相關證明文件予太平洋律師事務所，鄭蕭振隨嗣未否認系爭抵押權所擔保債權之存在，可認有民法第129條第1項第2款規定之情事，而生時效中斷之效力。又鄭遥逢於90、91年間曾就系爭抵押權提出債務人異議之訴，被告於該案雖為被告，但於該案中有主張鄭遥逢應清償系爭抵押權所擔保之債權，亦應有時效中斷之效力等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：㈠按請求權，因十五年間不行使而消滅；以抵押權擔保之債權
，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條前段、第880條分別定有明文。故不動產抵押權所擔保之債權時效完成後逾5年，抵押權人仍未就系爭不動產取償，或執拍賣抵押物裁定聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲明參與分配，則該不動產設定之抵押權已因其所擔保債權之請求權消滅時效完成及5年除斥期間之經過而歸於消滅。
㈡查系爭不動產現登記為原告二人所有，而被告於89年8月30日
以讓與為登記原因取得系爭抵押權，以及系爭抵押權之設定義務人為鄭遥逢等情，有系爭不動產查詢資料在卷可稽（本院卷第66-74頁），此部分事實堪可認定。
㈢復按民法第129條第1項第1款所謂之請求，並無需何種之方式
，祇要債權人對債務人表示請求履行債務之意思，即為已足（最高法院92年度台上字第110號判決意旨參照）；時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷，民法第130條亦有規定。查鄭遥逢前曾對被告提起債務人異議之訴，請求法院判決本院89年度拍字第3153號之執行名義不得對原告強制執行，及確認系爭抵押權暨所擔保之新臺幣（下同）100萬元債權不存在，被告應將系爭抵押權登記予以塗銷，經本院90年度訴字第1251號判決駁回後，鄭遥逢不服提起上訴，復經臺灣高等法院臺南分院91年度上易字第67號駁回上訴確定在案。被告於前開案件中否認鄭遥逢已清償系爭抵押權擔保之債權，應認有對鄭遥逢表示請求履行債務之意思。然而，被告於前開案件終結後，並未起訴請求債務人鄭遙逢清償系爭抵押權擔保之債權，此有司法院裁判書系統查詢列印資料可稽（本院卷第211-213頁），且為被告所不爭執。被告既未於請求後六個月內起訴，依上開規定，消滅時效應視為不中斷。
㈣又按消滅時效因承認而中斷，民法第129條第1項第2款定有明
文；該款所謂之承認，係指義務人向請求權人表示認識其請求權存在之觀念通知而言，又承認不以明示為限，默示之承認，如請求緩期清償、支付利息、一部清償等，亦有承認之效力。被告辯稱鄭蕭振隨曾於97年4月10日委請太平洋律師事務所發函，請被告於文到後15日内提出系爭抵押權所擔保之債權金額及相關證明文件，其在97年4、5月間即有提供系爭抵押權擔保之債權金額及相關證明文件予太平洋律師事務所，鄭蕭振隨之後並未有否認債權之情事，應認鄭蕭振隨已承認系爭抵押權所擔保之債權存在，並提出太平洋律師事務所97年4月10日函為其依據（本院卷第165-166頁）。惟查，由該律師函之文義內容觀之，鄭蕭振隨委請律師發文請被告提出系爭抵押權所擔保之債權金額及相關證明文件，其用意應係在確認債權存否之目的，文中並無有承認債權之意思表示；至被告稱其在97年4、5月間業依該來文以存證信函將系爭抵押權所擔保之相關證明文件寄予太平洋律師事務所乙節，因其時間久遠，已逾郵局檔案保管期限或卷宗已銷毀而無法查知，亦有中華郵政股份有限公司112年5月8日南營字第1121800235號函、本院公務電話記錄及太平洋律師事務所陳報狀可參（本院卷第189頁、第205-209頁）。是被告是否確有將系爭抵押權所擔保之相關證明文件寄予鄭蕭振隨，尚屬無法證明。縱認被告有其所述將系爭抵押權擔保之相關債權證明文件寄予鄭蕭振隨，且鄭蕭振隨於收受被告提出之文件後未有任何表示，然此亦僅能認係單純沉默，鄭蕭振隨並未向被告表示認識其請求權存在，非可謂此為承認。此外，被告復未提出其他事證證明鄭蕭振隨有其他承認或默示承認債權之行為，因此，要難認鄭蕭振隨於97年間已有承認系爭抵押權擔保債權存在而中斷時效。
㈤第按所有人於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分
其所有物並排除他人干涉，民法第765條定有明文，是以民法第767條賦予所有人有所有物返還請求權、所有權妨害除去請求權及所有權妨害預防請求權，於所有權有物權設定存在，於物權消滅後仍不塗銷登記情形下，所有人為實現所有權之圓滿狀態，應得行使所有權妨害排除請求權。查系爭抵押權登記設定存續期間為79年6月19日至79年12月19日，該債權時效並未有中斷之情事，已如前述，依前開法文所示，系爭抵押權所擔保之債權請求權至遲於94年12月19日罹於時效，被告復未於該債權消滅時效完成後5年內即99年12月19日前行使抵押權，則系爭抵押權已因除斥期間經過不實行而消滅。從而，原告請求被告塗銷系爭抵押權，為有理由，應予准許。
四、綜上所述，原告主張系爭抵押權已因被告未實行而歸於消滅，依民法第125條、第767條第1項及第880條之規定，請求被告塗銷系爭抵押權，為有理由，應予准許。
五、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予一一論究，附此敘明。
六、本件訴訟費用為原告繳納之第一審裁判費10,900元（其餘撤回及和解部分依法由原告自行負擔），依法應由敗訴之被告負擔，爰併確定如主文第2項所示。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 6 月 21 日
民事第四庭 法 官 張家瑛以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 6 月 21 日
書記官 陳雅婷附表：
編號 土 地 地 號 登 記 日 期 登 記 字 號 權利人 設定權利範圍 債權額比例 存 續 時 間 擔保債權總金額 1. 臺南市○○區○○○段000000地號 89年8月30日 南麻字第76930號 黃廖梅 1分之1 145分之100 79年6月19日至79年12月19日 1,450,000元 2. 臺南市○○區○○○段000000地號 89年8月30日 南麻字第76930號 黃廖梅 1分之1 145分之100 79年6月19日至79年12月19日 1,450,000元 3. 臺南市○○區○○○段00○號 89年8月30日 南麻字第76930號 黃廖梅 1分之1 145分之100 79年6月19日至79年12月19日 1,450,000元