臺灣臺南地方法院民事判決112年度訴字第549號原 告 臺南市麻豆區農會法定代理人 陳彰茂訴訟代理人 謝曉晴
陳慧美被 告 郭金條上列當事人間請求代位塗銷抵押權登記事件，經本院於民國112年5月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將如附表所示之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣16,147元由被告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者不在此限，觀諸民事訴訟法第255條第1項第3款規定甚明。本件原告起訴時原聲明請求：㈠確認被告就訴外人林永福所有坐落臺南市○○區○○段000地號、面積1,990.29平方公尺、權利範圍1分之1之土地(下稱系爭土地)之抵押權及所擔保之債權均不存在；㈡被告應將系爭土地之抵押權設定登記予以塗銷。嗣於本院審理中撤回聲明第一項之請求(本院卷第56頁)，核為減縮應受判決事項之聲明，程序上應予准許。又被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：訴外人林永福積欠原告新臺幣(下同)620萬元及約定利息、違約金未清償，原告已取得本院97年度執字第78549號債權憑證在案。林永福於民國88年1月20日將其所有系爭土地設定如附表所示之最高限額抵押權(下稱系爭抵押權)予被告，系爭抵押權所擔保之債權，自約定清償日即91年1月18日起算，請求權已因15年間不行使而時效消滅，且被告未於時效消滅後5年間實行系爭抵押權，依民法第880條規定，系爭抵押權已因法定除斥期間經過而消滅，惟系爭抵押權設定登記迄未塗銷，有害於系爭土地之所有權，原告為保全債權，爰代位林永福請求被告塗銷系爭抵押權設定登記等語。並聲明：如主文第1項所示。
三、被告未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、本院判斷之理由：㈠按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可
行使時起算，民法第125條前段、第128條前段分別定有明文。次按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人於一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍，96年3月28日增訂、同年96年9月28日施行之民法第881條之1第1項、第881條之15分別定有明文。上開規定，依民法物權編施行法第17條規定，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。又最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間屆滿，而其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記(最高法院100年度台上字第1340號判決意旨參照)。㈡系爭抵押權存續期間自88年1月18日至91年1月18日，擔保之
債權清償日期為91年1月18日，此有系爭土地查詢資料及臺南市麻豆地政事務所112年4月14日所登記字第1120034088號函附系爭土地電子處理前重造(新)簿謄本在卷可查(本院卷第15、31-36頁)，是系爭抵押權所擔保之債權請求權時效自91年1月19日起算，以最長15年期間計算，算至106年1月18日已罹於請求權時效。被告未於106年1月18日以前行使債權請求權，復未於消滅時效完成後5年間即111年1月18日以前實行系爭抵押權，依上開說明，系爭抵押權已因除斥期間經過而歸於消滅。
㈢再按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；債務人怠
於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第767條第1項中段、第242條前段分別定有明文。查系爭抵押權已因除斥期間經過而消滅，業如前述，系爭土地為林永福所有，系爭抵押權登記已妨礙林永福所有權之圓滿行使，林永福自得依民法第767條第1項中段之規定請求除去，然林永福未訴請被告塗銷系爭抵押權登記，足認其確有怠於行使前開塗銷系爭抵押權設定登記請求之情形。原告為林永福之債權人，業據原告提出本院98年8月22日南院龍97執北字第78549號債權憑證暨繼續執行紀錄表為證（補字卷第17-21頁)，林永福其名下除系爭土地外，別無其他財產可供清償，此有林永福109年度及110年度稅務電子閘門財產所得調件明細表可參(見限閱卷)，與林永福對原告所負金錢債務數額相衡，系爭土地上存有系爭抵押權之負擔，使原告之金錢債權有不能受完全滿足清償之虞，原告為保全其對於林永福之債權，依民法第242條規定，代位林永福請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，以除去妨害，於法並無不合，應予准許。
五、綜上所述，原告為保全債權，依民法第242條規定，代位請求被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
六、本件訴訟費用額確定為16,147元（即第一審裁判費），依民事訴訟法第78條及第87條第1項規定，應由敗訴之被告負擔。
七、據上論結，原告之訴為有理由，判決如主文。中 華 民 國 112 年 5 月 31 日
臺灣臺南地方法院民事第三庭
法 官 張桂美以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 6 月 1 日
書記官 林彥丞附表 土 地 坐 落 地目 面 積 權利範圍 縣 市 鄉鎮市區 段 地號 平方公尺 臺南市 麻豆區 海埤段 323 田 1,990.29 1分之1 抵押權設定內容： 收件年期、字號：88年南麻字第000631號 登記日期：88年1月20日 權利人：郭金條 債權額比例：全部，1分之1 擔保債權總金額：本金最高限額新台幣3,000,000元正 存續期間：自88年1月18日至91年1月18日 清償日期：91年1月18日 利息(率)：無息 遲延利息(率)：無 違約金：無 債務人及債務額比例：林永福 設定權利範圍：全部，1分之1 證明書字號：088南麻字第000127號 設定義務人：林永福