臺灣臺南地方法院民事判決112年度訴字第628號原 告 謝淑娟訴訟代理人 王琮鈞律師被 告 汪明賢（已殁）
汪國興方敬智紀正男
紀靜怡紀修紀雅玲方美惠兼上 8 人訴訟代理人 汪育暄被 告 方富詳上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國112年12月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面當事人有訴訟代理人者，訴訟程序不因當事人死亡而當然停止，民事訴訟法第173條前段定有明文。查被告甲○○雖於訴訟程序中死亡，惟其原委任被告乙○○為訴訟代理人，依上開規定，訴訟程序不當然停止。
貳、實體方面
一、原告主張：坐落臺南市○○區○○段○○段000地號土地（下稱系爭土地）為伊因繼承而所有，原係訴外人陳玉里所有，因拍賣由伊父親取得所有權，其上有陳玉里興建之「卓元帥廟」，設有招牌、建物、廁所、香爐、鐵皮建物及水塔等之未保存登記建物（下稱系爭建物），被告（除甲○○外）等為陳玉里之繼承人為系爭建物之事實上處分權人，負有拆除之義務；如被告（除甲○○外）等均拋棄繼承，則甲○○依無主物先占法律規定而取得系爭建物之事實上處分權，爰依民法第767條第1項之規定，提起本訴等語。並聲明：㈠被告應將坐落於系爭土地上之系爭建物拆除，並將系爭土地騰空返還予原告；㈡願供擔保，請准宣告假行。
二、被告則以：否認系爭建物為陳玉里興建而有事實上處分權，況民國93年間原告之父因拍賣而取得系爭土地時，應已知悉系爭建物非陳玉里所興建，否則早就要求拆除了，豈會拖延到現在才訴請拆除等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准免予假執行。
三、得心證之理由：㈠當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民
事訴訟法第277條前段定有明文。原告既主張被告繼承陳玉里就系爭建物之事實上處分權等情，為被告所否認，原告對上開主張自應負舉證之責。
㈡原告固主張依台灣電力股份有限公司台南營業處（下稱台電
台南營業處）函覆系爭建物之用電戶資料為「陳玉里」，在依臺南市未領得使用執照建築物申請接用水電辦法第3條「未領得使用執照之建築物有下列情形之一者，所有權人或使用權人得依本辦法申請接用水、電之許可：...」規定，可證陳玉里為系爭建物之所有權人等語。惟查前揭條文係以未領得使用執照之建築物有「興辦公共設施所需而拆遷具整建需要且無礙都市計畫發展之建築物。」、「天然災害損壞需安置及修復之建築物。」、「其他有迫切民生需要且領有門牌編釘證明之『原領有建造執照之建築物，其規模在3層樓以下、總樓地板面積合計不超過250平方公尺，且實際僅供居住使用者』、『中華民國94年3月24日前既存未領有建造執照之建築物，其規模在3層樓以下、總樓地板面積不超過250平方公尺，實際僅供居住使用，且申請人及其配偶、未成年子女無其他自有已接用水、電房屋者』之建築物」，所有權人或使用權人得依本辦法申請接用水、電之許可，而系爭建物係廟宇建築，非前開各項建物，顯非依此條文申請用電；又依台電台南營業處函覆係載系爭建物上電表申請人原始用電憑證己逾保存年限，業經銷毀，無法提供，而依其電腦資料提供目前用戶名稱，是陳玉里為現用電戶，是否為原始申請人，尚難證明，自不能以陳玉里為用電戶而認系爭建物為其原始起造或為所有權人而有事實上處分權。
㈢原告另以倘認陳玉里之繼承人均拋棄繼承，則甲○○依無主物
先占法律規定而取得系爭建物之事實上處分等語。惟原告已無法證明陳玉里為系爭建物之起造人，自無陳玉里之繼承人是否拋棄繼承之問題。
四、綜上所述，原告未能證明被告就系爭建物有事實上處分權，則其依民法第767條第1項請求被告拆屋還地，應認為理由，應予駁回。所為假執行聲請，亦失其所據，併予駁回。並依民事訴訟法第78條規定諭知訴訟費用由敗訴之原告負擔。
五、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴無理由，判決如主文。中 華 民 國 112 年 12 月 21 日
民事第三庭 法 官 施介元以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 12 月 21 日
書 記 官 曾怡嘉