臺灣臺南地方法院民事判決112年度訴字第746號原 告 廖秀香 住○○市○○區○○路00巷00弄00號訴訟代理人 李季錦律師被 告 邱錦秀
姜榮宗張瑞兆
上三人共同訴訟代理人 查名邦律師
李明翰律師被 告 張友才訴訟代理人 查名邦律師
李明翰律師黃憶庭律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國112年9月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告張瑞兆、張友才應自臺南市臺南地政事務所民國112年6月8日土地複丈成果圖所示編號A部分、面積140.9平方公尺、門牌號碼臺南市○○區○○街00號10樓之未保存登記建物遷出。
二、被告邱錦秀、姜榮宗應將坐落臺南市○○區○○段0000地號土地上、門牌號碼臺南市○○區○○街00號「○○○○大樓」頂樓平台上、如臺南市臺南地政事務所民國112年6月8日土地複丈成果圖所示編號A部分、面積140.9平方公尺、門牌號碼臺南市○○區○○街00號10樓之未保存登記建物拆除，並將該部分屋頂平台回復原狀，返還予原告及其他共有人全體。
三、被告邱錦秀、姜榮宗應給付原告新臺幣540元，及自民國112年4月8日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，並自民國112年3月7日起至返還前項屋頂平台之日止，按月給付原告新臺幣9元。
四、原告其餘之訴駁回。
五、訴訟費用由被告邱錦秀、姜榮宗負擔。
六、本判決於原告以新臺幣550,000元供擔保後得假執行。但被告邱錦秀、姜榮宗、張瑞兆如以新臺幣1,650,000元為原告預供擔保，得免為假執行。
七、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
一、原告主張：㈠臺南市○○區○○段0000地號土地（下稱系爭土地）上坐落有門
牌號碼臺南市○○區○○街00號「○○○○大樓」（下稱系爭大樓），臺南市○○區○○段0000○0000○號房屋為系爭大樓專有部分、同段1797建號為共有部分。原告自民國100年起為同段1735建號、門牌號碼臺南市○○區○○街00號5樓之5房屋所有權人，及同段1797建號共有人，現並擔任系爭大樓管理委員會主任委員。
㈡被告邱錦秀、姜榮宗（本件被告均逕稱其名）為夫妻；張瑞
兆為姜榮宗妹婿【按即姜榮宗胞妹姜彩瑛之配偶】；張友才為張瑞兆之子。邱錦秀、姜榮宗在系爭大樓頂樓平台興建臺南市臺南地政事務所112年6月8日土地複丈成果圖(下稱附圖)所示編號A部分、面積140.9平方公尺、門牌號碼臺南市○○區○○街00號10樓之未保存登記建物(下稱系爭建物)，供姜彩瑛、張瑞兆及其家人居住，嗣姜彩瑛於111年1月20日死亡，系爭建物現由張瑞兆、張友才居住，系爭建物原由系爭大樓9樓接電線用電，嗣邱錦秀、姜榮宗將系爭大樓9樓房屋出賣後，系爭建物無從接電，復由姜榮宗之子姜聖凱購買系爭大樓4樓房屋供電予系爭建物。
㈢系爭大樓使用執照記載系爭大樓為9層建物，系爭大樓屋頂平
面圖並無系爭建物之設置，而大樓屋頂平台係建築物主要構造，一般均供作景觀休閒、逃生避難及共用水塔、管線、公共設施等使用，自不許分割而獨立為區分所有之客體，屬整楝建物之共同使用部分，應由全體住戶共同使用，又為免影響建物載重設計而危其安全，屋頂平台亦不容任意加蓋增建物。邱錦秀、姜榮宗未經全體區分所有權人同意，違法在系爭大樓頂樓平台加蓋系爭建物，並於系爭大樓外牆直接以無保護措施之電線連接系爭大樓4樓房屋接電使用，任憑電線風吹日曬，系爭建物內堆滿垃圾，若電線破損引發火災，將造成系爭大樓住戶85戶之危害，原告經徵詢系爭大樓85戶住戶之意見，經58戶過半數住戶同意請張瑞兆搬遷，惟張瑞兆均置之不理，爰依民法第767條第1項、第821條規定，請求張瑞兆、張友才自系爭建物遷出，並請求邱錦秀、姜榮宗、張瑞兆拆除系爭建物，另依民法第179條規定，請求邱錦秀、姜榮宗、張瑞兆給付112年3月6日起訴前5年相當租金之不當得利新臺幣(下同)24萬元【計算式：4千元/月×5年】及法定利息，暨自112年3月7日起至返還系爭大樓屋頂平台之日止，按月給付相當租金之不當得利4千元等語。
㈣並聲明：姜榮宗、邱錦秀、張瑞兆應將系爭建物拆除，並將
該部分屋頂平台回復原狀，返還予原告及其他共有人；張瑞兆、張友才應自系爭建物遷出；張瑞兆、姜榮宗、邱錦秀應給付原告24萬元，及自起訴狀繕本送達翌日至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，暨自112年3月7日起至返還系爭大樓屋頂平台之日止，按月給付原告4千元；願供擔保請准宣告假執行(見訴字卷第55、129頁)。
二、被告等人則以：原告未能證明系爭建物係邱錦秀、姜榮宗或張瑞兆所興建，從系爭大樓電梯可達10樓，及系爭大樓磁磚、外觀、隔間設計等可知，系爭建物為系爭大樓建商一併建造之結構體，與非法之頂樓加蓋不同，當時所有起造人及嗣後之區分所有權人均知此事，且張瑞兆自80年間居住於系爭建物，30幾年來均正常使用系爭建物，並按時繳納管理費，可知被告等人並非無權占有等語置辯。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行(見簡字卷第25頁)。
三、得心證之理由：㈠系爭建物之事實上處分權人應為邱錦秀、姜榮宗：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，若
一方就其主張之事實已提出適當之證明，他方欲否認其主張者，即不得不提出相當之反證，此為舉證責任分配之原則。⒉查系爭土地重測前為臺南市○○區○○段000地號土地，所有權人
為邱錦秀；邱錦秀、姜榮宗等人於00年0月間申請在邱錦秀所有之系爭土地及臺南市○○區○○段00000○00000○00000地號土地上新建系爭大樓；系爭大樓申請建造為為RC造9層樓店鋪辦公室集合住宅，屋頂突出部分為樓梯間、水塔、機械室，邱錦秀為系爭大樓3E、3F、3G、3I、3K、4L、5H、5I、5J、6G、7G、7H、7I、7J、8J房屋之起造人，姜榮宗為系爭大樓9A至9J房屋之起造人；系爭大樓於00年0月間取得臺南市政府工務局南工字第107799號使用執照，系爭大樓依使用執照內容為RC造9層樓店鋪辦公室集合住宅，屋頂突出部分為樓梯間、水塔、機械室；系爭大樓於核發使用執照時，屋頂平台上並無系爭建物等節，有臺南市政府工務局112年8月25日函檢送之系爭大樓建造執照及使用執照全卷資料可稽。
而系爭大樓頂樓屋頂平台座落有附圖所示之系爭建物乙節，有本院勘驗筆錄、現場照片及附圖在卷可證(見訴字卷第19、25至37、41頁），足徵系爭建物乃系爭大樓新建完成取得使用執照後所增建之未保存登記建物。⒊證人鄭月到庭結證稱：我女兒在90幾年的時候買系爭大樓9樓
用來出租，我去整理房子的時候偶而也會去10樓的平台看看，我去10樓就會遇到張瑞兆的太太，我會跟她聊天，我曾經問她：10樓沒有門牌號碼，你們怎麼能住?張瑞兆的太太說是她哥哥蓋的，張瑞兆的太太還叫我9樓讓她接電給10樓用，我答應讓她從某間房間接電，但她卻從另外一間房間偷接電，害我被告等語（見訴字卷第89至90頁）；證人蘇炎鑫到庭結證稱：我從105年6月20日開始受雇於系爭大樓管委會擔任管理員，我看過邱錦秀、張瑞兆、張瑞兆的太太姜彩瑛、張友才，沒有看過姜榮宗。我初任管理員的時候，系爭建物就已經蓋好了，我到10樓巡視時遇到過姜彩瑛，姜彩瑛問我是誰，為什麼可以到10樓來，我說我是管理員，本來就應該來巡視，我就反問姜彩瑛那你是誰，這裡又沒有門牌號碼，你為什麼會在這裡，姜彩瑛說10樓是她哥哥蓋的，她住在那裡。我剛來的時候10樓是接7樓10的電，姜彩瑛租7樓10的套房就是要讓10樓接電，後來姜彩瑛沒租7樓10，10樓就去接8樓10的電，因為8樓10住獨居老人，但沒半個月，8樓10的獨居老人就說他是跟別人租的，他不要讓姜彩瑛接電，所以10樓就不能接8樓10的電，後來我就不知道10樓的電是從哪裡來的，一直到我們開區權人會議，我才知道姜彩瑛去接了9樓的電，然後發生電費糾紛，再後來姜聖凱買了4樓7，10樓就開始接4樓7的電。因為公共安全的問題，系爭大樓管委會有發存證信函叫張瑞兆他們搬走，張瑞兆收到存證信函就是不理，我有聽原告跟我說姜彩瑛叫管委會不要逼她，不然她要從10樓跳下來，後來邱錦秀代表張瑞兆出來談，本來是找我談，拜託我跟管委會說讓張瑞兆他們一家繼續住，我跟她說我是管理員，沒有權力講這些事，後來開區權人會議的時候，邱錦秀有出席，說不要趕張瑞兆他們走，大家留一個人情，讓張瑞兆一家住到姜彩瑛死亡，姜彩瑛好像110年年底過世，但是張瑞兆他們還是不搬等語(見訴字卷第92至94頁)。
⒋依上，系爭大樓坐落土地為邱錦秀所有，而除預售屋買受人
以外，其餘大樓內房屋均以邱錦秀、姜榮宗夫妻為起造人，顯見系爭大樓係由邱錦秀、姜榮宗共同出資興建，則若無邱錦秀、姜榮宗之同意，斷無可能在系爭大樓頂樓平台增建系爭建物。再者，佐以證人證述之內容、系爭建物用電情形、系爭建物完成後即由姜榮宗之妹姜彩瑛及其家人居住至今，及邱錦秀出席系爭大樓區權人會議協商系爭建物事宜等情節，足認系爭建物為邱錦秀、姜榮宗共同出資興建供姜彩瑛、張瑞兆及其家人居住，系爭建物之事實上處分權人應為邱錦秀、姜榮宗。
㈡系爭大樓區分所有權人並未就系爭大樓頂樓平台成立分管契
約，邱錦秀、姜榮宗所有之系爭建物無權占用系爭大樓頂樓平台並無正當權源，原告自得請求邱錦秀、姜榮宗拆除系爭建物，並將該部分屋頂平台回復原狀，返還原告及其他共有人全體：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前段、中段、第821條分別定有明文。再者，原告以無權占有為原因，提起返還所有物之訴，被告以非無權占有為抗辯者，即應就其占有權源之存在負舉證責任（最高法院98年度台上字第863號判決參照）。又公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分，其為公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造者，並不得為約定專用部分，公寓大廈管理條例第7條第3款定有明文，惟公寓大廈管理條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，其於區分所有權人會議訂定規約前，以中央主管機關所定之規約範本為規約，但得不受該條例第7條各款不得約定專用之限制，該條例第55條第2項固定有明文，但依其立法意旨，應係維護法律秩序之安定，尊重公寓大廈管理條例通過前，區分所有權人就共有部分所為專用之約定，準此，於84年6月30日公寓大廈管理條例施行前，已取得建造執照之公寓大廈，須全體區分所有權人於該條例施行前已成立分管契約，始不受該條例第7條各款不得為約定專用部分之限制，且未排除同條例第9條第2項、第3項規定之適用，亦即區分所有權人就共有部分有約定專用權者，仍應本於共有物本來之用法，依其性質、構造使用之，不得違反共有物之使用目的，始為合法。
⒉查系爭大樓係在公寓大廈管理條例84年6月30日施行前取得建
造執照之公寓大廈，系爭大樓屋頂平台為系爭大樓專有部分以外之共有部分，依前揭說明，必須系爭大樓全體區分所有權人於公寓大廈管理條例條例施行前已成立分管契約，始不受該條例第7條各款不得為約定專用部分之限制，然系爭建物乃系爭大樓新建完成取得使用執照後所增建之未保存登記建物，業經認定如上，而被告等人就系爭大樓全體區分所有權人就系爭大樓頂樓平台成立分管契約乙情，均未舉證以實其說，自難憑採。
⒊另所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，
足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。易言之，沉默係單純之不作為，並非間接意思表示，除法律或契約規定外，原則上不生法律效果。被告等人固稱：張瑞兆自80年間即居住於系爭建物，30幾年來均正常使用系爭建物，並繳納管理費，自非無權占用等語，惟張瑞兆一家人居住於系爭建物，本應就占用系爭大樓頂樓平台部分支付公共電費、電梯保養費等公共支出費用，自難以此遽認系爭大樓之全體區分所有權人均同意其占用系爭大樓之頂樓平台，併此敘明。⒋依上，原告自100年4月21日起為系爭大樓區分所有權人(見調
字卷第13至15頁之土地及建物登記第一類謄本)，是原告依民法第767條及第821條之法律關係，訴請邱錦秀、姜榮宗應將系爭建物拆除，並將該部分屋頂平台回復原狀，返還原告及其他共有人全體，應有理由。
㈢原告請求張瑞兆、張友才應自系爭建物遷出，應有理由：
⒈房屋不能脫離土地而獨立存在，使用房屋必須使用該房屋之
基地，故占有基地者，係房屋所有人，而非使用人。倘房屋所有人無權占有該房屋之基地，基地所有人本於土地所有權之作用，於排除地上房屋所有人之侵害時，自得一併請求亦妨害其所有權之使用該房屋第三人自房屋中遷出（最高法院102年度台上字第232號判決意旨參照）。
⒉查邱錦秀、姜榮宗所有之系爭建物無權占用系爭大樓頂樓平
台，亦即無權占用系爭土地，原告本於所有權之作用，得請求邱錦秀、姜榮宗拆除系爭建物，已如前述，則依前揭說明，原告依所有權之法律關係，訴請張瑞兆、張友才自系爭建物遷出，並由邱錦秀、姜榮宗拆除系爭建物，將系爭大樓頂樓平台返還全體共有人，為有理由。
㈣原告依民法第179條規定，請求邱錦秀、姜榮宗給付相當於租金之不當得利，應有理由：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益；不當得利之受領人，依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第179條前段及第181條但書分別定有明文。又不當得利制度不在於填補損害，而係返還其依權益歸屬內容不應取得之利益，故依不當得利法則請求返還之範圍，應以受領人所受之利益為度。另無權占有他人土地，所受利益為土地之占有本身，依其性質不能返還，應償還其價額，而無權占用他人之土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念。惟房屋不能脫離土地而獨立存在，使用房屋必須使用該房屋之基地，故占有基地者，係房屋所有人或事實上處分權人，而非使用人，受有占有基地利益之人亦為房屋之所有人或事實上處分權人，自不得請求房屋之使用人給付占用土地之不當得利。是依前所述，張瑞兆並非系爭建物事實上處分權人，即非受有占用系爭土地利益之人，原告依民法第179條規定，請求張瑞兆返還相當於租金之不當得利，為無理由。⒉次按不當得利返還請求權，屬債權性質，且為可分之金錢債
權，是各共有人僅得按其應有部分請求返還所受利益又分別共有之各共有人，因第三人侵奪共有物所生債權，諸如侵權行為、不當得利請求權，倘其給付為可分者，各共有人得按其應有部分範圍，請求義務人為給付（司法院院字第1950號解釋、91年度台上字第607號判決意旨參照）。再城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限，並為地租所準用，土地法第97條第1項、第105條定有明文。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10％最高額（最高法院68年度台上字第3071號判決意旨參照）。爰審酌系爭大樓位於臺南市中西區，鄰近河樂廣場與富邦大樓，位置交通便利，生活機能佳（見訴字卷第17至21頁）等一切情狀，認系爭建物事實上處分權人邱錦秀、姜榮宗所受相當於租金之不當得利，應以申報地價年息百分之8計算為適當，而系爭建物面積固為140.9平方公尺，但因公寓大廈基地之用益，係平均分散於各樓層(參照臺灣高等法院暨所屬分院110年法律座談會民事類提案第14號)，則系爭建物坐落系爭大樓屋頂平台而占用系爭土地所生相當於租金之不當得利應以10分之1(系爭大樓含系爭建物所在頂樓平台共10樓)計算。
⒊依上，原告得請求邱錦秀、姜榮宗給付112年3月6日起訴前5
年相當租金之不當得利數額為540元【計算式：系爭土地申報地價13,680元/㎡(見調字卷第13頁，禁閱卷)×面積140.9㎡×年息8%×1/10×原告就系爭土地應有部分70/10000×5年，元以下四捨五入】，另自112年3月7日起至拆除系爭建物返還屋頂平台之日止，每月之不當得利數額為9元【計算式：系爭土地申報地價13,680元/㎡×面積140.9㎡×年息8%×1/10×原告就系爭土地應有部分70/10000÷12月，元以下四捨五入】。
⒋給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催
告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分5，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。本件原告對邱錦秀、姜榮宗之前揭不當得利返還請求權，係屬給付無確定期限之金錢債權，則原告就前揭得請求邱錦秀、姜榮宗給付540元之金額，一併請求自112年4月8日起(依調字卷第73頁，堪認邱錦秀、姜榮宗至遲於112年4月7日受請求給付)至清償日止，按年息百分之5計算之遲延利息，自屬有據。
四、綜上所述，原告依民法第767條、第821條規定，請求如主文第1、2項所示；另依民法第179條規定，請求如主文第3項所示之金額、利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
五、兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核尚無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，爰併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：本件原告之訴一部有理由，一部無理由，然本院酌量原告之聲明大部分勝訴，僅相當於租金之不當得利請求部分駁回之情形，訴訟費用爰依民事訴訟法第79條規定，由敗訴之邱錦秀、姜榮宗負擔，始為公允。
中 華 民 國 112 年 10 月 20 日
民事第三庭 法 官 王淑惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 10 月 20 日
書記官 洪凌婷