臺灣臺南地方法院民事判決112年度訴字第712號原 告 林珠美訴訟代理人 黃博禹被 告 吳晨薇訴訟代理人 吳碧娟律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國112年7月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認兩造間就如附表所示之不動產，經臺南安南地政事務所以民國一０八年普字第０一四五六０號收件，登記日期為民國一０八年二月二十六日，設定擔保債權總金額新臺幣捌拾萬元之普通抵押權所擔保金額於逾新臺幣壹萬捌仟伍佰參拾肆元，暨其中新臺幣壹萬柒仟伍佰參拾肆元自民國一一二年二月十八日起至清償日止，按週年利率百分之十六計算利息之債權不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔千分之二十三，餘由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）原告及訴外人即原告之子黃秉凡於民國108年2月21日向被告借款新臺幣（下同）800,000元（下稱系爭借款），原告及黃秉凡於當日並共同簽發面額800,000元之本票1紙（下稱系爭本票）交付被告收執。復經被告要求，原告提供其所有坐落臺南市○○區○○段000○00000地號土地及其上同段745建號即門牌號碼臺南市○○區○○街00巷0號房屋（下合稱系爭不動產），向臺南市安南地政事務所申設抵押權，經該事務所以108年普字第014560號收件，於108年2月26日登記擔保債權總金額800,000元之抵押權予被告（下稱系爭抵押權），擔保債權種類及範圍為108年2月21日之金錢消費借貸、票據之債務，清償日期為108年5月20日，利息為年利率百分之1，遲延利息為逾清償日按本金每佰元每日壹角計算，違約金逾清償日按本金每佰元每日壹角計算，並為擔保系爭借款債權，另向臺南市安南地政事務所申請內容為保全系爭不動產所有權移轉請求權之預告登記，經該所以108年2月25日普字第14570號收件，並於108年2月26日完成登記（下稱系爭預告登記）。嗣因原告未於108年5月20日清償被告上開借款，被告持系爭本票向本院聲請裁定准予強制執行，經本院以111年度司票字第2225號民事裁定准予強制執行並確定（下稱系爭本票裁定），被告即以系爭本票裁定為執行名義，向本院聲請強制執行原告所有之系爭不動產，經本院以111年度司執字第111836號給付票款強制執行事件受理，原告於112年1月間向本院民事執行處聲請准予原告提出現金清償被告，本院民事執行處於112年2月3日發函命原告於112年2月17日到院清償1,086,591元，原告即於當日至本院繳納該筆款項，本院民事執行處即於112年3月28日發函通知地政機關塗銷查封登記，是系爭抵押權所擔保之借款債權已因原告清償而消滅，系爭抵押權自應當然隨之消滅，原告自得請求塗銷系爭抵押權。預告登記係對於他人之土地權利，為保全其請求權而預先所為之登記，為限制登記之一，亦屬保全登記，其目的在於限制土地登記名義人對其土地有妨害保全之請求權之處分，是如該債權請求權已消滅或確定不發生時，該預告登記亦已失其依據，應予塗銷，原告既已清償本件借款債務，債之關係已經消滅，原告自得請求塗銷系爭抵押權及預告登記，爰依民法第767條第1項中段規定，提起本件訴訟等語。
（二）對被告抗辯之陳述：本件利息應只有年利率百分之1，遲延利息部分已超過法定最高利率，違約金應由法院審酌。對於系爭預告登記係為擔保借據所載之債權乙節沒有意見等語。
（三）並聲明：
１、確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。
２、被告應將系爭抵押權登記予以塗銷。
３、被告應將系爭預告登記予以塗銷。
二、被告則以：原告向被告借款800,000元，並設定系爭抵押權、預告登記予被告，以擔保108年2月21日之金錢消費借貸、票據之債務，系爭抵押權登記之利息雖為年利率百分之1，但實際借款利率為百分之36，依民法第861條第1項規定，系爭抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。觀之原告及其子黃秉凡於108年2月21日簽立之借據（下稱系爭借據），本件借款利息為年利率百分之36，遲延利息為逾清償日按本金每佰元每日壹角計算，違約金按本金每佰元每日壹角計算，借貸期限自108年2月21日起至108年5月20日，因民法第205條規定修正，被告改依百分之16計算，故自110年1月1日起至112年2月17日止，原告積欠被告之債務應為本金800,000元、利息272,833元、遲延利息622,400元、違約金622,400元，而被告前以系爭本票行使權利，共獲償1,086,591元，尚有1,230,142元未受償，遲延利息及違約金均係系爭抵押權擔保範圍，原告積欠之債務尚未全數清償，原告請求塗銷系爭抵押權為無理由。另本件係為保存被告對系爭不動產所有權之請求，由原告簽立預告登記同意書而為預告登記，系爭預告登記係為擔保系爭借據之債權，原告請求塗銷系爭預告登記亦無理由等語資為抗辯。
並聲明：原告之訴駁回。
三、本院得心證之理由：
（一）關於原告及其子黃秉凡於108年2月21日簽立系爭借據，向被告借款800,000元，原告及黃秉凡於當日並共同簽發系爭本票交付被告收執，原告又提供系爭不動產為擔保，設定系爭抵押權及預告登記予被告，用以擔保上開借款債權；系爭借據約定利息為年利率百分之36，逾清償日按本金每100元每日1角計算遲延利息，逾期未清償應支付懲罰性違約金，按本金每100元每日1角計算違約金，借貸期限自108年2月21日起至108年5月20日；系爭抵押權登記內容為「擔保債權種類及範圍：108年2月21日之金錢消費借貸、票據之債務，清償日期：108年5月20日，利息（率）：年利率百分之1，遲延利息（率）：逾清償日按本金每佰元每日壹角計算，違約金：逾清償日按本金每佰元每日壹角計算，其他擔保範圍約定：1.取得執行名義之費用。2.保全抵押物之費用。3.因債務不履行而發生之損害賠償。」嗣被告持系爭本票向本院聲請裁定准予強制執行，經本院以系爭本票裁定准予強制執行，被告以系爭本票裁定為執行名義，向本院聲請強制執行原告所有之系爭不動產，經本院以111年度司執字第111836號給付票款強制執行事件受理，原告於112年2月17日至本院民事執行處清償1,086,591元（執行費12,758元、程序費用1,000元、本金800,000元、110年1月1日至112年2月17日之利息272,833元），上開執行程序業已終結等情，有土地及建物登記第一類謄本、系爭本票裁定、本院民事執行處函、土地、建築改良物抵押權設定契約書、臺南市安南地政事務所112年6月28日安南地所一字第1120058333號函檢附系爭預告登記之相關資料、系爭借據、系爭本票各1份附卷可參（見本院卷第19至42、63至65、85至91、95、99頁），並經本院調閱111年度司執字第111836號卷無訛，且為兩造所不爭執，堪信為真實。
（二）按約定利率，超過週年百分之16者，超過部分之約定，無效，民法第205條定有明文；該條規定乃於110年1月20日修正公布，且依民法債編施行法第36條第5項之規定，應於公布後6個月即110年7月20日施行，而110年7月19日之前之最高約定利率為百分之20。又按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；但約定利率較高者，仍從其約定利率，民法第233條第1項所規定；再按金錢債務之遲延利息，如其約定利率較法定利率為高者，依民法第233條第1項但書之規定，固應仍從其約定，但此項遲延利息，除當事人係約定債務人不履行債務時支付違約金，應依同法第250條、第233條第3項請求賠償外，其約定利率，仍應受法定最高額之限制（最高法院41年台上字第1547號例決意旨參照）。又如借貸關係已因期間屆滿而消滅，而上訴人復有履行遲延之情形時，被上訴人唯得請求給付遲延利息，不得更依原有契約請求支付約定利息（最高法院22年度上字第3536號、62年度台上字第1394號判決意旨參照）；據此，消費借貸契約之當事人間如就利息、遲延利息分別約定，則在清償期屆滿前，應依所約定利息利率計算利息，如有履行遲延之情形，則改依所約定之遲延利息利率計算遲延利息，不得再依原定利息約定請求利息，亦不得於履行遲延後併算利息、遲延利息。復按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文；故約定之違約金如有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減（最高法院79年度台上字第1612號判決意旨參照）；又當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務人已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院49年度台上字第807號判決意旨參照）。又按「清償人不為前條之指定者，依左列之規定，定其應抵充之債務：一、債務已屆清償期者，儘先抵充。二、債務均已屆清償期或均未屆清償期者，以債務之擔保最少者，儘先抵充；擔保相等者，以債務人因清償而獲益最多者，儘先抵充；獲益相等者，以先到期之債務，儘先抵充。三、獲益及清償期均相等者，各按比例，抵充其一部。」「清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本；其依前二條之規定抵充債務者亦同。」分別為民法第322、323條所明定；至於違約金之性質則與利息不同，民法既無違約金儘先抵充之規定，其抵充之順序，應在原本之後。從而除當事人另有特別約定外，債權人尚難以違約金優先於原本抵充而受清償（最高法院80年度台上字第390號裁判意旨參照）。再按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權；抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用，但契約另有約定者，不在此限，分別為民法第860條、第861條第1項所規定；又按抵押權為不動產物權，非經登記不生效力。且抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利（最高法院88年度台上字第653號裁判意旨參照），易言之，抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債權人及抵押債務人為何人，並所擔保之債權為何種債權，均應以設定登記之內容為準（最高法院85年度台上字第3105號裁判意旨參照）；再按抵押權所擔保債權之範圍，應包括遲延利息在內，且不以登記為必要（最高法院73年台抗字第239號裁定意旨參照），又上揭73年台抗字第239號裁定判定所謂遲延利息，依民國18年民法第961條立法意旨之說明及判例之案例事實，係指法定遲延利息（最高法院102年度第13次民事庭會議決議）。
（三）查系爭借據約定借貸金額為800,000元，借貸期限自108年2月21日起至108年5月20日，約定利息為年利率百分之36，另約定逾清償日按本金每100元每日1角計算遲延利息（即年利率百分之36.5）乙節，雖業如前述，然其利率之約定顯然高於民法第205條之規定，揆之上揭規定及說明，應認系爭借據之約定利率於110年7月19日前之利率為年息百分之20，自110年7月20日起之利率為年息百分之16；另參以消費借貸契約之當事人間如就利息、遲延利息分別約定，則在清償期屆滿前，應依所約定利息利率計算利息，如有履行遲延之情形，則改依所約定之遲延利息利率計算遲延利息，不得再依原定利息約定請求利息，已如前述，是被告自108年2月21日起至108年5月20日得請求約定利息，108年5月21日後僅得請求遲延利息，被告於同一期間主張同時請求約定利息及遲延利息（見本院第93至97頁），自有誤會，並不足採；再酌以原告自110年1月1日起始未繳付利息乙節，為被告所自承（見本院卷97、109頁）；是關於本件利息之起算日應為110年1月1日，算至原告於本院民事執行處清償時即112年2月17日之利息為290,367元（計算式如附件所示；元以下4捨5入），再參以原告至本院民事執行處繳納金額1,086,591元扣除執行費12,758元、程序費用1,000元後，其清償被告之金額為1,072,833元（計算式：1,086,591－12,758－1,000＝1,072,833），該金額先扣除上揭利息290,367元後，再扣除本金800,000元，原告在112年2月17日時尚積欠本金17,534元（1,072,833－290,367－800,000＝－17,534），則被告對於原告尚有17,534元及自112年2月18日起至清償日止，按週年利率百分之16計算利息之債權。
（四）又系爭借據雖另約定按本金每100元每日1角計算違約金之懲罰性違約金，已如前述，然系爭借據業已約定利息利率為年利率百分之36，遲延利息之利率為利率百分之36.5，亦如前所述，其年利率均已逾修法前之百分之20甚多，逾修法後之百分之16更甚，另系爭借據約定之逾期違約金為懲罰性質之違約金，其標準應依一般客觀事實、社會經濟狀況，及債務若能如期履行時，債權人可得享受之利益及債權人實際損失為衡量，以求公平，則參酌近年來國內貨幣市場利率已明顯大幅調降，被告猶向原告收取上揭高於最高法定利率之利息，已因此獲取高額之經濟利益，若再加上其請求之違約金，恐有規避法定利率上限巧取利益之嫌，對原告顯失公平，且被告亦未能證明除利息損失外更有何損失，故本院審酌上開情狀，認被告本件所得請求之違約金，應酌減為總計1,000元為適當，逾此部分，難認有憑。
（五）又按抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅。惟如主債權一部消滅（或不存在）時，則否。此乃基於抵押權不可分性所使然。而抵押權所擔保之主債權未全部消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記（最高法院85年度台上字227號判決同此見解）。查系爭抵押債權因清償而尚餘18,534元（計算式：17,534＋1,000＝18,534）及其中17,534元自112年2月18日起至清償日止，按週年利率百分之16計算之利息未清償，則原告主張系爭抵押債權於逾上揭未清償範圍內不存在，為有理由，逾此範圍之主張，即難認有理。又系爭抵押債務雖已部分清償，然系爭抵押債權既尚未清償完畢而消滅或不存在，又系爭預告登記亦係為擔保系爭借款債權所申請，故原告請求被告應塗銷系爭抵押權登記及預告登記，即非有據。
四、綜上，系爭抵押債權因清償而尚餘18,534元及其中17,534元自112年2月18日起至清償日止，按週年利率百分之16計算之利息未清償，則原告主張系爭抵押債權於逾上揭未清償範圍內不存在，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即無理由，應予駁回。又系爭抵押債務既尚未完全清償完畢，原告請求塗銷系爭抵押權登記及預告登記，即無理由，均應予駁回。
五、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 8 月 8 日
民事第二庭 法 官 王參和以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 8 月 9 日
書記官 沈佩霖
附表：
編號 土地/建物坐落 面積 權利範圍 1 臺南市○○區○○段000地號土地 70.95平方公尺 全部 2 臺南市○○區○○段00000地號土地 5.08平方公尺 全部 3 臺南市○○區○○段000○號（門牌號碼臺南市○○區○○街00巷0號） 全部