臺灣臺南地方法院民事判決112年度訴字第729號原 告 黃陳阿銀訴訟代理人 夏金郎律師被 告 林秋雯訴訟代理人 張明玄被 告 黃棠琳上列當事人間確認抵押債權不存在等事件，本院於民國112年9月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣肆萬伍仟伍佰伍拾元由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）原告與被告黃棠琳前於民國109年12月16日簽訂不動產贈與契約，約定原告將其所有坐落臺南市○區○○段0000地號土地及其上同段1772建號即門牌號碼臺南市○區○○街000號房屋所有權應有部分各2分之1（以下簡稱系爭應有部分）贈與被告黃棠琳，被告黃棠琳應對原告負扶養義務，系爭應有部分於同年12月28日以贈與為原因登記予被告黃棠琳；嗣因被告黃棠琳未履行扶養責任，原告向鈞院提起返還贈與物之訴，經鈞院以110年度訴字第1963號判決被告黃棠琳應返還系爭應有部分，嗣被告黃棠琳提起上訴，於二審中經受命法官勸諭和解，被告黃棠琳同意返還系爭應有部分，雙方並簽立和解書。惟被告黃棠琳於上訴審審理中竟以向被告林秋雯借款300萬元借款（以下簡稱系爭300萬元借款）為由，將系爭應有部分設定擔保債權總金額新臺幣（下同）450萬元之最高限額抵押權（以下簡稱系爭抵押權）予被告林秋雯，並同時設立預告登記及約定流抵；系爭應有部分欠缺市場價值，衡諸一般人均不會同意以系爭應有部分為設定標的並出借款項，系爭抵押權顯屬被告二人通謀虛偽意思表示所設立，目的為阻原告收回系爭應有部分。核被告簽立之借據（以下簡稱系爭借據，見本院卷第103頁）未載出借人為何、無利息約定，且系爭借據與系爭抵押權設定契約書所載違約金之約定不符，實與一般借貸情形有違，況移轉金錢之原因多端，無法單純以交付金錢之外觀事實，認定借貸關係存在，被告二人仍應舉證有借貸意思表示之合致。準此，原告主張被告間設定系爭抵押權之行為，係基於通謀虛偽意思表示而屬無效，而因被告黃棠琳怠於行使權利，原告為保全對被告黃棠琳請求移轉系爭應有部分之權利，依民法第242條規定代位被告黃棠琳請求被告林秋雯塗銷系爭抵押權設定、預告登記及流抵約定。
（二）聲明：⒈確認被告黃棠琳、林秋雯就坐落臺南市○區○○段0000地號土
地（應有部分2分之1）及其上同段1772建號即門牌號碼臺南市○區○○街000號房屋（應有部分2分之1），以臺南市東南地政事務所台南東南字第15740號、111年10月14日登記、權利人林秋雯、擔保債權總金額450萬元之最高限額抵押權及該抵押權所保之債權均不存在；以臺南市東南地政事務所111年10月12日收件、東南東南字第15750號、111年10月14日登記之「預告登記請求權人：林秋雯」之預告登記、暨111年東南他字第5774號流抵約定等法律關係均不存在。
⒉被告林秋雯應將上揭之最高限額抵押權、預告登記、流抵約定均予以塗銷。
⒊訴訟費用由被告共同負擔。
二、被告林秋雯抗辯：
（一）被告黃棠琳於111年10月12日簽訂系爭借據向被告林秋雯借貸系爭300萬元借款（以下簡稱系爭借貸契約），被告林秋雯交付系爭300萬元借款予被告黃棠琳之方式如下：⑴現金交付35萬元、⑵開立並交付票面金額70萬元、140萬元之記名支票2紙、⑶匯款55萬元，故雙方確有成立300萬元之消費借貸契約，並為擔保該債權，而設定系爭抵押權、預告登記及流抵約定，被告林秋雯嗣後始知悉系爭應有部分存有爭議。又民間借貸中，債權保全方法甚多，預告登記及流抵約定實非「罕見」，原告以系爭應有部分欠缺市場價值，認定一般人不會購買，並以此理由認定被告二人為通謀虛偽意思表示，實流於恣意主觀認定；原告另主張「被告作假資金」等語，亦屬臆測之詞。
（二）聲明：⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、被告黄棠琳抗辯：
（一）伊因缺乏資金，而系爭應有部分銀行無法核貸，始經網路介紹向被告林秋雯借款300萬元（系爭300萬元借款），並設定系爭抵押權，系爭借據、本票、現金收據皆由伊親自簽名、用印，伊確實有收到被告林秋雯交付之系爭300萬元借款。
（二）聲明：⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
四、得心證之理由：
（一）按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。本件原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，為被告所否認，是兩造就上開債權是否存在確有爭執，並致原告在法律上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之。揆諸上揭規定及說明，應認原告提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
（二）次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文；而第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。本件原告主張被告二人間之系爭借貸契約、系爭抵押權設定，均係出於通謀虛偽意思表示而無效云云，既為被告所否認，揆諸上揭說明，自應由原告負舉證責任。經查：
⒈原告以系爭應有部分欠缺市場價值，一般人不會購買及設
定抵押權，據以主張被告二人間之系爭借貸契約係通謀虛偽意思表示云云。惟不動產應有部分之買賣、抵押，在金融借貸市場上並非罕見。是原告此部分主張，實屬臆測，尚難憑採。
⒉被告林秋雯抗辯系爭借據未載出借人名字，係因之後可能
委由其他人如代書幫忙處理後續，所以才將出借人名字留白等語，尚在情理之中，應為可採。至於系爭借據無利息約定，此為借貸雙方之自由；而私契之系爭借據與系爭抵押權設定契約書所載違約金之約定不符，亦常見於民間借貸。是原告以系爭借據未載出借人為何、無利息約定，且系爭借據與系爭抵押權設定契約書所載違約金之約定不符，據以主張被告二人間就系爭300萬元借款之消費借貸契約及系爭抵押權設定，均係通謀虛偽意思表示云云，亦難憑採。
⒊原告雖另以被告黃棠琳向被告林秋雯借貸系爭300萬元借款
之時間點，係在另案原告向被告黃棠琳請求返還系爭應有部分事件之二審審理中，據以主張被告二人間就系爭300萬元借款之系爭借貸契約及設立系爭抵押權，均係通謀虛偽意思表示，目的為阻原告收回系爭應有部分云云。惟上開主張，僅係原告臆測，並無任何證據證明，實難憑採。⒋綜上，原告主張被告二人間就系爭300萬元借款之消費借貸
契約及系爭抵押權之設定，均係通謀虛偽意思表示云云，不足採信。
五、綜上所述，原告既未能證明被告二人間就系爭300萬元借款之消費借貸契約及系爭抵押權之設定，均係出於通謀虛偽意思表示，則原告請求確認系爭抵押權及該抵押權所擔保之債權、預告登記及流抵約定等法律關係均不存在，並請求塗銷系爭抵押權設定登記、預告登記及流抵約定，均為無理由，應予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，經審核結果，均不能動搖該基礎，且與本件事實之認定無涉，自無庸一一論述，附此敘明。
七、按訴訟費用由敗訴之當事人負擔；又法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條、第87條第1項分別定有明文。經核本件訴訟費用為45,550元（即第一審裁判費），而原告之訴為無理由，爰確定原告應負擔之訴訟費用如主文第2項所示。
八、據上論結，原告之訴，為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 10 月 12 日
臺灣臺南地方法院民事第二庭
法 官 王 獻 楠上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 10 月 12 日
書記官 蕭 雅 文