臺灣臺南地方法院民事判決112年度訴字第852號原 告 謝煌枝訴訟代理人 林錫恩律師被 告 郭麗雲訴訟代理人 黃惠苹上列當事人間分配表異議之訴事件，經本院於民國112年8月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院一百零九年度司執字第三七九八四號給付借款強制執行事件於民國一百一十一年八月十日製作之分配表，所載分配次序七第二順位抵押權債權原本新臺幣壹佰萬元之違約金債權自民國八十七年二月四日起至民國一百一十二年四月十日止，超過週年利率百分之十二部分應予剔除，不列入分配。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔五分之三，其餘由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1款、第2項分別定有明文。本件原告起訴時原主張伊為訴外人即如附表一所示土地（以下合稱系爭土地或系爭應有部分）所有人吳滿洲之債權人，代位吳滿洲請求將系爭應有部分於民國90年間經臺南縣（現改制為臺南市，下同）安南地政事務所以安南土字第97870號收件，於90年6月18日設定登記（本院按：設定登記日期應為86年11月4日，復於90年6月18日以讓與為原因辦理登記），吳滿洲為債務人，被告為債權人，設定範圍均為3分之1，共同擔保債權額為新臺幣（下同）1,000,000元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）塗銷，及請求將本院111年度司執字第45577號給付借款強制執行（下稱系爭執行事件）至拍賣為止關於被告之執行程序撤銷等語。嗣訴狀送達後，於112年7月6日具狀變更為：系爭執行事件於112年5月4日製作之分配表（下稱系爭分配表），次序4併案執行費8,000元、次序7第二順位抵押權10,335,523元應予剔除，不列入分配（見本院卷第299頁）。而被告於112年7月21日具狀表示無意見（見本院卷第362頁），可認其於訴之變更無異議，復已於112年8月25日為本案之言詞辯論，依民事訴訟法第255條第2項規定視為同意，揆之前開法律規定，並無不合，應予准許。
二、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；執行法院對於前條之異議認為正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應即更正分配表而為分配；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明。前項期間，於第40條之1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算，強制執行法第39條第1項、第40條第1項、第41條第1項前段、第3項前段、第4項分別定有明文。經查，本院受理系爭執行事件於112年5月4日作成系爭分配表，原定於112年6月28日實行分配，原告收受系爭分配表及分配通知後，於分配期日前之112年5月31日向本院民事執行處具狀聲明異議同時為起訴之證明，嗣被告亦於112年6月14日具狀為反對之陳述等情，業經本院依職權調取系爭執行事件卷宗查對無誤，並有民事起訴狀上之收文章戳可稽（見本院卷第13頁）。從而，原告依強制執行法第41條規定提起本件分配表異議之訴，程序自屬合法，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告持有吳滿洲簽發，票面金額5,000,000元之本票1紙向本院聲請裁定准許強制執行，業經本院107年度司票字第1692號裁定（下稱系爭本票裁定）准許強制執行，為吳滿洲之債權人。訴外人臺南市臺南地區農會（下稱臺南市農會）亦為吳滿洲之債權人，於111年間向本院聲請對吳滿洲強制執行，由本院以系爭執行事件受理後，經本院民事執行處於強制執行程序拍賣如附表一編號1至3所示之土地，復於112年5月4日作成系爭分配表，並定於112年6月28日實行分配。詎因系爭應有部分上設有系爭抵押權，被告為抵押權人，故於系爭分配表次序4、7列受分配等語。原告雖不爭執系爭抵押權擔保債權（下稱系爭擔保債權）之存在，惟系爭抵押權清償日期約定為87年2月3日，迄今已逾20年，抵押權人於消滅時效完成後，5年內不實行抵押權，抵押權已歸於消滅；復依民法第861條第2項規定，被告得優先受償之利息、違約金債權，應以聲請強制執行前5年內發生及於強制執行程序中發生者為限；另系爭擔保債權違約金約定為週年利率百分之36.5，顯然過高，爰代位吳滿洲請求本院酌減至相當之數額，並請求本院將前開部分剔除，免影響原告受償之權利。為此，依強制執行法第41條規定，提起本件訴訟等語，並聲明：系爭分配表次序4併案執行費8,000元、次序7第二順位抵押權10,335,523元應予剔除，不列入分配。
二、被告則以：系爭抵押權係擔保對吳滿洲之借款債權，且被告自89年間起即數次對吳滿洲聲請強制執行或於執行程序聲明參與分配，故系爭擔保債權請求權未逾消滅時效。至原告主張利息部分應有民法第861條第2項之適用，及代位吳滿洲請求酌減違約金，均請本院依法判決等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：㈠經查，原告持有吳滿洲簽發如附表二所示之本票（下稱系爭
本票）向本院聲請裁定准許強制執行，經本院於107年5月4日以系爭本票裁定獲准，即原告為吳滿洲之債權人；嗣吳滿洲之債權人臺南市農會於111年間向本院聲請對吳滿洲強制執行，經本院民事執行處於系爭執行事件程序拍賣吳滿洲所有，如附表一編號1至3所示之土地應有部分，復於112年5月4日作成系爭分配表，被告為系爭抵押權之抵押權人，於系爭分配表次序4、7列受分配；次查，系爭抵押權係於86年11月4日設定登記，經原抵押權人於90年6月18日以讓與為原因辦理登記予被告等情，業經原告提出系爭本票裁定暨確定證明書、本院民事執行處112年5月8日南院武111司執合字第45577號函及隨函檢附之系爭分配表、民事聲明參與分配狀影本各1份、系爭土地之土地登記第一類謄本暨異動索引各1份為證（見本院卷第21頁至第23頁、第33頁至第45頁、第93頁至第95頁、第99頁至第189頁），並有臺南市安南地政事務所112年6月6日安南地所一字第1120050984號函檢附系爭抵押權設定之土地建物異動清冊1份附卷可稽（見本院卷第81頁至第84頁），且經本院依職權調取系爭執行事件、系爭本票裁定事件卷宗核閱無誤，亦未為兩造所爭執。此部分事實，均堪認定。
㈡按依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，
不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配；其不聲明參與分配者，執行法院僅就所知債權及其金額列入分配，執行法院不知其債權金額者，該債權對於執行標的物之優先受償權，因拍賣而消滅，其已列入分配而未受清償部分，亦同。強制執行法第34條第2項、第3項、第4項定有明文。申言之，依法對於執行標的物有擔保物權之債權人，於該標的物強制執行程序中，不問其已否取得准許拍賣抵押物之裁定及是否聲明參與分配，均視為其已實行抵押權（最高法院102年度台上字第1512號判決意旨參照）。次按消滅時效，自請求權可行使時起算15年；時效因聲請強制執行而中斷者，若撤回其聲請、其聲請被駁回，或開始執行行為後，因法律上要件之欠缺而撤銷其執行處分時，視為不中斷。此觀民法第125條前段、第128條前段、第136條規定自明。所謂「撤回其聲請」，係指債權人聲請強制執行後，因無繼續執行意願，自行撤回全部強制執行程序之情形而言。至強制執行法第95條第2項規定之視為撤回該不動產之執行，係法律擬制規定，僅於經二次減價拍賣而未拍定之不動產，依該條規定減價或另估價拍賣仍無結果時，始當然發生撤回執行之效力，並非債權人自行撤回其聲請，自無上開視為不中斷規定之適用；強制執行法第95條第2項所謂之「視為撤回該不動產之執行」者，依文義解釋，僅指撤回該不動產拍賣程序之執行，而非撤回強制執行之聲請，不生時效視為不中斷之效力（最高法院109年度台上字第3118號、104年度台上字第2248號判決意旨參照）。查臺南市農會前於98年、99年、101年、106年間向本院聲請對如附表一編號1至3所示之土地強制執行即本院98年度司執字第88231號、99年度司執字第63410號、101年度司執字第39780號、106年度司執字第73134號執行事件，被告均已聲明參與分配，惟均因上開不動產經特別拍賣程序無人應買，依民法第95條第2項規定視為撤回執行而終結等情，有臺南市農會於系爭執行事件提出之99年7月29日南院龍98司執正字第88231號債權憑證暨繼續執行紀錄表、本院民事執行處99年7月29日南院龍98司執正字第88231號函、100年2月25日南院龍99司執正字第63410號函、101年12月19日南院勤101司執北字第39780號函等影本各1份、本院索引卡查詢列印4份（見本院卷第397頁至第405頁、第355頁至第359頁、第231頁至第239頁、第261頁、第263頁、第265頁），並經本院依職權調閱101年度司執字第39780號執行事件卷宗查對無訛。又被告抗辯系爭擔保債權為借款債權，業經被告提出收據影本1紙為證（見本院卷第365頁），原告並未爭執（見本院卷第394頁），其請求權之消滅時效為15年，被告既曾先後於98年、99年、101年、106年間聲明參與分配，依前開說明及民法第129條第2項第5款規定，均視為其已實行抵押權，且與起訴有同一效力，消滅時效因此中斷，再自各次執行程序終結時重行起算。則系爭抵押權於86年11月4日設定登記，清償日期約定為87年2月3日，惟至111年間被告於系爭執行事件參與分配，其間各次實行抵押權均未逾15年，自無民法第880條規定，請求權已因時效而消滅，抵押權再因除斥期間經過而消滅之情形。據此，原告以此為由，請求將被告列受之分配額自系爭分配表中剔除，自無足採。
㈢原告另請求將系爭分配表中系爭擔保債權利息、違約金剔除部分：
⒈查系爭抵押權於86年11月4日設定登記，依96年3月28日修正
前之民法第861條規定，抵押權所擔保者，為原債權、利息、遲延利息及實行抵押權之費用。但契約另有訂定者，不在此限。依此規定，倘違約金亦約定為抵押權所擔保之範圍復經依法經登記，自應為抵押權效力所及。系爭抵押權設定時約定違約金為「除遲延利息照付每100元日息壹角計算（本院按：1日100元即週年利率百分之36.5）」，且經登記在案，有被告於系爭執行事件參與分配時提出之土地他項權利變更契約書、抵押權設定契約書暨其他特約事項、他項權利證明書影本各1份附於系爭執行事件可查（見本院卷第421頁至第427頁），依前開說明，該違約金亦應屬於系爭抵押權所擔保之債權範圍。再系爭抵押權設定時雖約定利息為「月息2厘計算（本院按：月息百分之0.2即週年利率百分之2.4）」及遲延利息為「每100元每日壹角」（見本院卷第423頁），惟被告於系爭執行事件陳報之債權僅有本金、利息及違約金，未包括遲延利息，嗣本院民事執行處亦據此作成系爭分配表，亦有被告於系爭執行事件提出之陳報狀、系爭分配表影本各1份附卷可查（見本院卷第413頁至第415頁、第35頁至第41頁）。
⒉原告固主張依民法第861條第2項規定，被告得優先受償之利
息、違約金債權應以聲請強制執行前5年內發生及於強制執行程序中發生者為限。然，按物權在民法物權編施行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用民法物權編之規定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定，民法物權編施行法第1條定有明文。次按不溯及既往，乃法律適用之基本原則。如認其事項有溯及適用之必要者，即應於施行法中明白規定，方能有所依據。96年3月28日增訂之民法第861條第2項「（普通抵押權）得優先受償之利息、遲延利息、1年或不及1年定期給付之違約金債權，以於抵押權人實行抵押權聲請強制執行前5年內發生及於強制執行程序中發生者為限」之規定，於民法物權編施行法並無溯及適用之規定，該增訂規定於修正前設定登記之抵押權無適用餘地（最高法院106年度台上字第1184號判決意旨參照）。查系爭抵押權係於86年11月4日設定登記，惟於民法物權編施行法中，並無96年3月28日增訂之民法第861條第2項於增訂前亦有適用之規定，依民法物權編施行法第1條規定及前開說明，於本件尚無適用，從而，原告請求將系爭擔保債權其中利息部分，逾抵押權人聲請強制執行前5年間之分配額剔除，應屬無據。
⒊再按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。
違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條定有明文。契約當事人以確保債務之履行為目的，約定於債務人不履行債務或不為適當之履行時，所應支付之違約金，除契約約定其為懲罰性之違約金外，概屬於賠償總額預定性之違約金，以免對債務人造成不利，此觀同法第250條之規定及其修正理由自明（最高法院102年度台上字第1378號判決意旨參照）；復按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準（最高法院79年台上字第1915號判決意旨參照），應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定1日之違約金額若干為衡量之標準（最高法院51年台上字第19號判例意旨參照）。另按民法第252條規定之違約金核減權，係屬法院職權，債務人僅得提起確認或給付之訴，於該訴訟中請求法院核減。民法第242條代位權行使之範圍，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，債權人皆得代位行使（最高法院106年度台上字第1184號判決意旨參照）。查系爭抵押權之設定契約書約定違約金之計算方式為1日100元即週年利率百分之36.5，已如前述，其上未再就違約金之性質特別明定，則以該違約金按本金比例計付、依期間計算，均與遲延損害之利息性質相仿，依民法第250條之修正理由及前開說明，自應視該違約金為「債務遲延損害賠償之預定」，以免對債務人過度不利。再被告依週年利率百分之36.5計算系爭擔保債權之違約金，遠高於110年1月20日修正公布前、後民法第205條所定最高利率之限制百分之20或百分之16，於借款債務遲延2年9月時，違約金數額即已高於借款本金1,000,000元，於系爭分配表列受之分配額高達9,197,000元（見本院卷第35頁），約定額數與被告金錢債權遲延獲償之實際損害顯相懸殊，自有過高之情形。吳滿洲為原告之債務人，卻未向法院提起酌減違約金之訴訟，致原告於系爭執行事件未能受償，堪認已怠於行使上開權利，依前開說明，原告自非不得依民法第242條規定，代位吳滿洲請求本院依民法第252條規定予以酌減。爰審酌系爭擔保債權為私人間借貸，其借款應為自有資金，且被告並未陳明於上開借款按期受償時，收回資金後有何具體運用收益規劃，僅請本院依法認定（見本院卷第363頁、第394頁），應認被告於吳滿洲屆期未清償違約所受遲延給付之損害，即為該筆資金存於銀行所生之利息損失。參諸近年國內貨幣市場利率已大幅調降，銀行存款利率亦呈逐年下降趨勢，早已不及法定利率即週年利率百分之5，向銀行等金融機構借貸應給付之利息，亦多在週年利率百分之10以內，且常以約定利率之百分之10或百分之20計付違約金，是縱以110年1月20日修正公布前民法第205條規定約定利率之法定上限即週年利率百分之20計算，亦僅有週年利率百分之2或百分之4之違約金，兼衡一般民間借貸貸與人所承擔實現債權之成本及不能受償之風險，相比專業分責之金融機構通常較高等一切情狀，認系爭擔保債權之違約金債權應予酌減，並按週年利率百分之12計算，方屬合理。從而，原告主張被告依系爭分配表次序7受分配之數額，其中違約金債權即債權原本1,000,000元自87年2月4日起至112年4月10日止，超過週年利率百分之12計算之部分應予剔除，應屬有據，逾此部分之請求，則無足採。
四、綜上所述，原告主張被告於系爭執行事件受分配之系爭擔保債權違約金部分過高，代位吳滿洲請求本院酌減，並將系爭抵押權於系爭分配表次序7所受分配中，違約金債權超過週年利率百分之12計算之部分剔除，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。至被告於系爭分配表中受分配之金額經本院為前開剔除、不列入分配或更正分配之裁判後，其後續應如何分配及是否改分配予原告或其他債權人，乃屬執行法院之職權，應由系爭執行事件之承辦司法事務官另行處理，併此敘明。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果均無影響，爰不另一一論述。
六、據上論結，本件原告之訴一部為有理由、一部為無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 9 月 28 日
民事第五庭 法 官 徐安傑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 9 月 28 日
書記官 李佳芮附表一：
編號 土地地號 應有部分 1 臺南市○○區○○段000地號土地 3分之1 2 臺南市○○區○○段000地號土地 3分之1 3 臺南市○○區○○段0000地號土地 3分之1 4 臺南市○○區○○段000地號土地 3分之1 5 臺南市○○區○○段000地號土地 3分之1 6 臺南市○○區○○段000○0地號土地（本院按：於99年6月18日分割自同段562地號土地） 3分之1附表二：
編號 發票日 票面金額（新臺幣） 到期日 利息起算日（即提示日） 票據號碼 1 106年11月19日 5,000,000元 未載 107年4月18日 CH650027