臺灣臺南地方法院民事判決112年度訴字第988號原 告 劉正昆訴訟代理人 林亭宇律師被 告 劉麗珠上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國112年8月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將原告所有坐落臺南市○○區○○段000地號土地（權利範圍全部）於民國83年1月25日以臺南市歸地政事務所83年歸地字第001203號收件，債務人為鄭春桂，設定義務人為劉憲章，擔保債權總金額為新臺幣120萬元之抵押權登記，予以塗銷。
訴訟費用新臺幣壹萬零伍佰柒拾元由被告負擔。
事實及理由
一、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：訴外人劉憲章於民國83年1月25日將坐落臺南市○○區○○段000地號土地（權利範圍全部，以下簡稱系爭土地）設定臺南市歸仁地政事務所登記日期83年1月25日、收件字號83年歸地字第001203號、債務人鄭春桂、設定義務人劉憲章、擔保債權總金額新臺幣（下同）120萬元、存續期間自82年6月28日起至82年9月28日、清償日期為82年9月28日之抵押權登記（以下簡稱系爭抵押權）予被告。而自系爭抵押權之清償日期82年9月28日迄今，已逾20年，被告於上開期間未曾向債務人為請求、起訴或以其他方式中斷時效。揆諸最高法院89年度台上字第1476號判決意旨，系爭抵押權所擔保債權之消滅時效，自可行使該債權請求權之日（即清償日期82年9月28日）之翌日起算，已於97年9月28日時效完成而消滅，而被告迄今未實行系爭抵押權，依民法第880條規定，系爭抵押權即因被告於擔保債權之消滅時效完成後，5年間不實行系爭抵押權而於102年9月28日消滅。訴外人劉憲章逝世後，由原告繼承系爭土地，並於109年10月14日辦理繼承登記，被告亦未向原告行使系爭抵押權之任何權利。是系爭抵押權已因除斥期間經過而消滅，惟抵押權登記之繼續存在，自係對原告之所有權造成妨害，原告自得本於民法第767條第1項中斷所有權人妨害除去請求權之規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記。爰聲明求為判決如主文第1項所示。
三、被告未於言詞辯論期日到場，惟據其提出之書狀則以：原告之父劉憲章設定系爭抵押權予被告，有給付利息，後來劉憲章因為沒有錢，想要拍賣土地，但知道系爭土地是道路，沒有人會買，只好留著；去年因原告要出售土地，被告才知道原告繼承系爭土地，仲介人員告知原告欲以30幾萬元出售系爭土地，應補償被告一些，再塗銷系爭抵押權登記等語。
四、得心證之理由：
（一）原告主張訴外人劉憲章於83年1月25日將系爭土地設定系爭抵押權予被告，嗣劉憲章死亡，由原告繼承系爭土地等情，業據提出土地登記謄本為憑，且為被告所不爭執，堪信原告此部分主張為真實。
（二）按請求權，因15年間不行使而消滅；又消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第125條、第128條前段分別定有明文。又以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權，其抵押權亦消滅，民法第880條定有明文。經查，系爭抵押權所擔保之債權，存續期間自82年6月28日至82年9月28日止，清償日期為82年9月28日，其債權請求權時效應自清償日期之翌日起算，於97年9月28日罹於15年時效而消滅，被告復未於系爭抵押權所擔保之債權請求權時效完成日之翌日起5年間（即97年9月29日至102年9月28日間）實行抵押權，則依前揭民法第880條規定，系爭抵押權自應於102年9月28日因除斥期間屆滿而消滅。被告雖以前詞置辯，然被告既未具體陳明並舉證證明於系爭抵押權擔保債權之消滅時效完成前有任何足以停止消滅時效進行之行為（如請求、起訴等），則原告主張系爭抵押權所擔保之債權已罹於15年時效而消滅，而系爭抵押權亦因5年除斥期間經過而消滅等語，為可採信。
（三）再按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。原告主張系爭抵押權已因除斥期間經過而消滅，既為可採。則原告以系爭抵押權存在妨害其所有權為由，請求命被告塗銷系爭抵押權之登記，自屬有據。
五、綜上所述，原告以系爭抵押權已消滅為由，依民法第767條第1項中段規定，請求命被告塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。
六、按債務人應為一定意思表示之債務，原屬不可代替行為債務之一種，得依間接強制之方法強制執行，惟因此種債務僅在使債權人取得債務人之意思表示之法律效果，即可達執行之目的，故以法律擬制之方法，於強制執行法第130條第1項規定，就命債務人為一定之意思表示之判決，視為自其判決確定時，債務人已為意思表示，使之與債務人現實上已為意思表示具有相同之效果，以實現債權人之請求。查，本件原告係請求被告將設定系爭土地上之系爭抵押權塗銷，即係請求命被告為塗銷系爭抵押權登記之意思表示，則待判決日後確定時，應視為被告已有向地政機關申請為系爭抵押權塗銷登記之意思表示，別無於判決尚未確定時宣告假執行，使意思表示之效力提前發生，而與強制執行法第130條第1項規定相違背。是民事訴訟法第390條第2項雖規定原告陳明在執行前可供擔保而聲請宣告假執行者，法院應定相當之擔保額，宣告供擔保後，得為假執行，然揆諸上開法文規定及說明，本件判決尚不得依原告聲請而為假執行之宣告，併予敘明。
七、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條、第87條第1項分別定有明文。經核本件訴訟費用額為10,570元（即第一審裁判費），而原告之請求為有理由，爰依上開規定確定被告應負擔之訴訟費用如主文第2項所示。
八、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 9 月 14 日
臺灣臺南地方法院民事第二庭
法 官 王 獻 楠上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 9 月 14 日
書記官 蕭 雅 文