臺灣臺南地方法院民事判決112年度重勞訴字第9號原 告 陳世昌訴訟代理人 王正宏 律師複 代理人 郭俐文 律師
楊雨錚 律師被 告 卓鈺詠上列當事人間請求請求職業災害補償等事件，經本院於民國115年3月24日言辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：㈠訴外人洪忠祿於民國110年1月間，將其所承攬門牌號碼臺南
市○○區○○路000號建物（下稱系爭建物）屋頂裝修工程（下稱系爭工程）中之拆除石棉瓦工作（下稱系爭工作）交由被告承攬；被告則於110年1月某日，僱用原告。嗣原告於110年1月11日上午8時30分許，在系爭建物屋頂工作時，不慎踏空摔落，以致受有頭部創傷併蜘蛛網膜下血及便腦膜下出血併耳漏、背部挫傷併第三腰栓骨折及左側多處橫向骨折、腹部挫傷、胸部挫傷併雙側血胸、併發尿路感染、癲癇症、頭皮撕裂傷4公分之傷害。
㈡原告因上開事故，受有下列損害：
1.醫療費用支出之損害：原告因受上開傷害，業已支出醫療費用新臺幣（下同）549,917元，受有醫療費用支出之損害549,917元。
2.醫療用品費用支出之損害：原告因受上開傷害，業已支出醫療用品費用35,490元，受有醫療用品費用支出之損害35,490元。
3.交通費用支出之損害：原告自110年2月8日起至113年3月18日止，因就醫而支出交通費用144,330元，受有交通費用支出之損害144,330元。
4.看護費用之損害：原告自110年1月11日起至同年8月9日止，需要看護照顧，受有看護費用之損害336,800元。
5.薪資收入損失之損害：原告每月薪資收入為78,000元，因受前揭傷害，自110年1月11日起至111年3月8日止不能工作，受有薪資收入損失之損害1,081,860元。
6.減少勞動能力之損害：原告因受上開傷害，減少勞動能力16%，請求被告賠償自111年3月9日起至年滿65歲之日止，因減少勞動能力所受之損害；又因原告每月薪資收入為78,000元，經依霍夫曼計算法扣除中間利息後，原告共計受有減少勞動能力之損害1,993,484元之損害。
7.非財產上之損害：原告因受上開傷害，身心俱受折磨，至今仍須依靠輔具行走，精神上痛苦不堪，請求被告賠償非財產上之損害5,002,001元。㈢被告於上開事故發生時，為原告之僱用人，未善盡職業安全
衛生法（下稱職安衛法）規定之雇主責任而有過失；退而言之，縱令被告於上開事故發生時，並非原告之僱用人，被告亦立於「工頭」之地位，有指揮其餘工人之權限，就工地現場之安全管理當負相當之注意義務，被告於現場欠缺防護具及防墜準備之情況下，指揮原告進行拆除，被告對於原告受有上開傷害，亦有過失。又被告乃因過失不法侵害原告之身體權；且違反職安衛法第6條第1項第5款、職業安全衛生設置規則（下稱職安衛設置規則）第281條第1項、營造安全衛生設施標準（下稱營安衛設施標準）第18條第1項第3款、第18條第2項、第11條之1之保護他人之法律。為此，爰依民法第184條第1項前段、同條第2項規定、勞工職業災害保險及保護法（下稱災保法）第91條規定，訴請被告賠償9,143,883元及遲延利息，請求本院擇一訴訟標的而為原告勝訴之判決。
㈣上開事故係職業災害，原告乃遭遇職業災害致受傷害，原告
併依勞動基準法（下稱勞基法）第59條第1款規定，請求被告給予醫療費用之補償549,917元，及依同條第2款規定，請求給予原有工資之補償1,081,860元，暨依同條第3款規定，請求給予失能補償270,000元，並請求本院就原告請求被告給予之前述醫療費用之補償、原領工資之補償，分別與原告以事實及理由一、㈢所載訴訟標的請求被告賠償之醫療費用、薪資收入損失之損害，擇一訴訟標的而為原告勝訴之判決等語。㈤並聲明求為判決：被告應給付原告9,413,882元，及自刑事附
帶民事起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：伊於110年1月11日以前，從未至上開處所；系爭工程並非伊承攬之工作；伊有告知原告，伊係為洪忠祿邀集工人；伊與原告均係受僱於洪忠祿；又伊如為「工頭」，為何會與原告領取相同之工資；另伊無侵權行為等語。
三、兩造不爭執之事項〔參見本院112年度重勞訴字第9號卷宗（下稱本院卷）卷一第265頁至第266頁〕：
㈠洪忠祿於110年1月間，承攬系爭工程，於110年1月11日進行屋頂拆除工程。
㈡原告於110年1月11日上午8時許，攀爬至系爭建物之屋頂拆除
石棉瓦；嗣於同日上午8時30分許，因不慎踩空而墜落地面，受有頭部創傷併蜘蛛網膜下出血及硬腦膜下出血併耳漏、背部挫傷併第三腰椎骨折及左側多處橫向骨折、腹部挫傷、胸部挫傷併雙側血胸、併發尿路感染、癲癇症、頭皮撕裂傷4公分之傷害。
㈢原告於上開事故發生後，對於被告提出告訴，臺灣臺南地方
檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官偵查後，認為被告涉有刑法第284條前段之過失傷害罪嫌，於110年12月21日以110年度偵字第19379號起訴書提起公訴；嗣經本院刑事庭以111年度易字第107號刑事案件審理後，於112年7月31日判決被告犯過失傷害罪，處有期徒刑6月，如易科罰金，以1,000元折算1日；其後，被告不服，提起上訴，臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）審理後，於113年4月10日以112年度上易字第465號刑事判決撤銷原判決，改判被告無罪而告確定（按：被告及洪忠祿因上開事故所涉過失傷害案件，下稱系爭刑事案件；本院111年度易字第107號刑事案件卷宗、臺南高分院112年度上易字第465號刑事案件卷宗，以下分別稱為系爭刑事案件一審卷宗、系爭刑事案件二審卷宗）。㈣經本院囑託國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）
鑑定原告因受上開傷害，勞動能力減少之比例，成大醫院認為原告全人身體障害損失8%，考量診斷、全人障害等級、未來營利能力、職業類別，與受傷年齡後，估算全人勞動能力減損16%。
四、得心證之理由：㈠被告於上開事故發生時，是否為原告之僱用人？如被告於上
開事故發生時，並非原告之僱用人，被告是否立於「工頭」之地位，有指揮其餘工人之權限？
1.本件原告主張洪忠祿於110年1月間，將其所承攬系爭工程中之系爭工作交由被告承攬；被告則於110年1月某日，僱用原告之事實，為被告所否認，抗辯：伊於110年1月11日以前，從未至上開處所；系爭工程並非伊承攬之工作；伊有告知原告，伊係為洪忠祿邀集工人；伊與原告均係受僱於洪忠祿；又伊如為「工頭」，為何會與原告領取相同之工資等語等語。查：
⑴按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工
作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。是承攬人為定作人完成一定工作之內容及其範圍，與承攬人承攬該工作可否獲得合理之利潤，息息相關；一般而言，承攬人在與定作人訂立承攬契約以前，均會先與定作人就須為定作人完成工作之內容及範圍進行磋商，此觀諸洪忠祿於系爭刑事案件經本院以111年度易字第107號刑事案件審理時證稱：伊承攬工程以前，通常會事先丈量，始會向定作人報價，不會於工作當日，始討論報酬若干等語（參見本院系爭刑事案件一審卷宗第203頁）；證人郭豐獎於系爭刑事案件，經臺南高分院以112年度上易字第465號刑事案件審理時證稱：次承攬人（即證人郭豐獎所稱之二包）承攬工程，需要查看現場，始能估價等語（參見系爭刑事案件二審卷宗第192頁），此經本院依職權調取系爭刑事案件一審卷宗、系爭刑事案件二審卷宗核閱無訛，亦可明瞭。衡諸常情，如洪忠祿確曾將系爭工作交予被告承攬，理應會先與被告至前揭處所查看，以便被告為是否與其訂立承攬契約之決定，應無於系爭建物屋頂進行拆除之日，始帶同被告前往前開處所之理。然洪忠祿在實際就系爭建物屋頂進行拆除工程以前，並未帶同被告至現場查看，此據洪忠祿於系件刑事案件經本院以111年度易字第107號刑事案件審理證述在卷（參見系爭刑事案件一審卷宗第198頁），業經本院依職權調取系爭刑事案件一審卷宗核閱屬實，則洪忠祿是否確曾將系爭工作交予被告承攬，即非無疑。
⑵參以洪忠祿於系爭刑事案件經本院以111年度易字第107
號刑事案件審理時，證稱其向被告陳稱系爭工作之報酬約15,000元，此據洪忠祿於系爭刑事案件經本院以111年度易字第107號刑事案件審理時證述在卷（參見系爭刑事案件一審卷宗第202頁），業經本院依職權調取系爭刑事案件一審卷宗核閱無訛。惟證人郭豐獎於系爭刑事案件，經臺南高分院以112年度上易字第465號刑事案件審理時，證述：承包商向邀集工人之人陳稱：「我們現在缺人，你去叫兩、三個人，包括你，大家一起來做這個工程」，稱為單純點工；單純點工係賺取自己之工資，個人領取個人之工資，次承攬人（即證人郭豐獎所稱之二包）承攬工程，需要查看現場，始能估價，僱請工人幾人，係由次承攬人自行決定；點工則僅係邀集工人前往；如係伊承攬，僅拆除系爭建物屋頂石棉瓦，應須6、7萬元，如該工作之報酬為15,000元，應不會有人願意承攬，單純點工亦僅能賺得自己之工資等語（參見系爭刑事案件二審卷宗第191頁至第195頁），可知系爭工作，如以15,000元承攬，並無任意利潤，則被告是否確以15,000元之報酬，承攬系爭工作，並因此僱用原告，而非僅係因洪忠祿單純點工而邀集原告前往上開處所工作，自待商榷。⑶復酌以證人即當日亦於系爭建物屋頂從事拆除屋頂工作
之卓文雄於系爭刑事案件經本院以111年度易字第107號刑事案件審理時，具結後證述：「（問：為何你會去做這個工程？答：）因為我弟說有個老闆要叫我們去工作」、「（問：卓鈺詠有跟你講工程的內容，或是講工資？答：）拆屋瓦」、「（問：只有講拆屋瓦，有無講薪資還是什麼？答：）一天新臺幣3,000元」、「（問：
你到現場的時候，洪忠祿有指示你要做什麼事情？答：）他指示我們怎麼做」、「（問：在場工作有誰，是洪忠祿分配工程給你們三個，一個一個告訴你們三個，要做什麼事情？答：）對，他指示我們怎麼做」、「那個老闆有跟我弟弟說他是點工的」、「（問：他有再跟你們講一次，有講說一天多少錢？答：）一天新臺幣3,000元」、「那時候老闆有說要踩屋瓦、屋樑的位置，陳世昌沒有踩屋樑的的位置，結果碰，就掉下去了」等語（參見系爭刑事案件一審卷宗第223頁、第225頁、第226頁至第227頁），證述其因被告告以有一雇主欲央請其等從事拆除屋瓦之工作，每日工資為3,000元而前往上開處所；到達現場時，洪忠祿指示其等從事如何之工作，並向被告陳稱自己係「點工」，每日3,000元，及告知其等須踩踏屋瓦、屋樑之位置，原告因未踩踏屋樑之位置，結果掉落地面等情，而無隻言片語提及受僱於被告。益徵被告是否曾向洪忠祿承攬系爭工作，並因此僱用原告，實有可疑。
⑷至洪忠祿於系爭刑事案件經本院以111年度易字第107號
刑事案件審理時，雖曾證稱：「……我說他（指被告）有空這筆單給他承攬」等語（參見系爭刑事案件一審卷宗第197頁），此經本院依職權調取系爭刑事案件一審卷宗核閱屬實。惟查，洪忠祿有無將系爭工作交由被告承攬，涉及其本身是否涉犯刑法第284條之過失傷害罪，以及其本身對於原告是否應負侵權行為損害賠償責任及勞基法第59條所定之職業災害補償責任，尚難期其證言客觀、公正，自不能僅因洪忠祿曾於系爭刑事案件經本院以111年度易字第107號刑事案件審理時，曾為上開證言，遽為有利於原告之認定。⑸況且，勞基法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從
屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。此觀勞基法第2條第3款、第6款規定即明。又勞動契約乃契約，當事人對契約必要之點意思表示一致，契約始能成立，此觀民法第153條規定即明；而當事人之一方，在從屬於他方之關係下，為他方提供職業上之勞動力，以及他方給付報酬，乃勞動契約必要之點，苟當事人對於前揭事項意思表示未能一致，勞動契約自無由成立。查，原告於系爭刑事案件經本院以111年度易字第107號刑事案件審理時，具結後證稱：「（問：在110年1月，在臺南市○○區○○路000號這邊有個工作，是誰通知你過去做的？答：）就是卓鈺詠跟我朋友說，我朋友跟我說，這樣過去的」、「（問：所以在這一天過去以前，卓鈺詠有找你去做過其他的工作嗎？答：）沒有」、「（問：……是誰開口跟你說『來吧，我們今天來做什麼』，是誰開口的？答：）洪忠祿跟卓鈺詠說要做什麼，卓鈺詠再跟我說要做什麼」、「（所以你現場聽到洪忠祿跟卓鈺詠說要做什麼，卓鈺詠再跟你說要做什麼，你的意思是這樣？答：對）」、「（問：接著你就開始做何事？答：就開始工作）」、「（問：卓鈺詠是事前打電話跟你講，一天薪水是多少錢？請問你到現場的時候，有無再跟卓鈺詠或洪忠祿確認，一天薪水是多久錢？有在做這件事情嗎？答：沒有）」、「（問：你都沒有再詢問？答：）對」等語（參見系爭刑事案件一審卷宗第183頁至第185頁、第191頁），業經本院依職權調取系爭刑事案件一審卷宗核閱無訛，足見原告當日乃因友人之告知而前往前揭處所；嗣由洪忠祿向卓鈺詠與原告陳稱需要從事何事，卓鈺詠再向原告陳述需要從事何事，則兩造間是否已就原告在從屬於被告之關係下，為被告提供職業上之勞動力，及原告給付報酬之勞動契約必要之點，意思表示一致而成立勞動契約，亦有可疑。
⑹此外，原告復未能舉出其他證據以實其說，原告主張洪
忠祿於110年1月間，將其所承攬系爭工程中之系爭工作交由被告承攬，被告則於110年1月某日，僱用原告之事實，自難採信。又原告主張之前揭部分事實，既難採信，自難認被告於上開事故發生時，為原告之僱用人。
2.原告另雖主張縱令被告於上開事故發生時，並非原告之僱用人，被告亦立於「工頭」之地位，有指揮其餘工人之權限。惟查，所謂「工頭」，並非法律名詞，並無明確之定義，惟依原告之主張，可知原告所指之「工頭」，應指工人中，具有指揮其餘工人權限之工人。其次，原告並未提出任何證據證明被告具有指揮原告及其餘工人權限，自難認被告為工人中，具有指揮其餘工人權限之工人而為原告所指之「工頭」。準此，原告主張縱令被告於上開事故發生時，並非原告之僱用人，被告亦立於「工頭」之地位，有指揮其餘工人之權限之事實，亦不足採。
㈡被告是否為職安衛法所稱之雇主？
1.按職安衛法所稱之雇主，乃指僱用勞工之事業主或僱用勞工事業之經營負責人，此觀職安衛法第1條第2款規定自明。
2.查，原告主張被告於上開事故發生時，為原告之僱用人，並不足採，已如前述；又無證據證明被告於上開事故發生時，為僱用原告事業之經營負責人，自難認被告於上開事故發生時，為僱用原告之事業主或僱用原告事業之經營負責人。又被告於上開事故發生時，既非僱用原告之事業主或僱用原告事業之經營負責人，自非職安衛法所稱之雇主。㈢原告主張依民法第184條第1項前段規定，訴請被告給付9,143
,882元及遲延利息，有無理由？
1.按侵權行為之成立，須有加害行為，所謂加害行為包括作為與不作為，其以不作為侵害他人之權益而成立侵權行為者，必以作為義務之存在為前提（最高法院114年度台上字第1944號判決參照）。除當事人間具一定之特殊關係，諸如基於法令之規定，或依當事人契約之約定、服務關係（從事一定營業或專門職業之人）、自己危險之前行為、公序良俗而有該作為義務者，可成立不作為之侵權行為外，原則上無防範損害發生之作為義務（最高法院112年度台上字第1403號判決可參）。
2.查，被告並非職安衛法所稱之雇主，已如前述，則原告以被告未善盡職安衛法規定之雇主責任而有過失，被告乃因過失而侵害原告之身體權為由，主張依民法第184條第1項前段規定，請求被告給付9,143,882元及遲延利息，自屬無據。
3.次查，原告主張縱令被告於上開事故發生時，並未僱用原告，被告亦立於「工頭」之地位，有指揮其餘工人之權限之事實，不足採信，已如前述；況且，觀諸原告之主張，可知原告乃主張被告以不作為侵害原告之身體權；又以不作為侵害他人之權益而成立侵權行為者，必以作為義務之存在為前提，有如前述；而原告並未指出並舉證證明被告依如何之法律規定或契約約定、服務關係、自己之危險前行為、公序良俗而就前揭工地現場之安全管理有何作為義務存在，亦難僅因原告受有上開損害，遽認被告有以不作為侵害原告身體權之情。準此，原告以縱令上開事故發生時，被告並非原告之僱用人，被告亦立於「工頭」之地位，有指揮其餘勞工之權限，就工地現場之安全管理當負相當之注意義務，被告於現場欠缺防護具及防墜準備之情況下，指揮原告進行拆除，被告對於原告受有上開傷害，亦有過失，被告乃因過失而侵害原告之身體權為由，主張依民法第184條第1項前段規定，請求被告給付9,143,882元及遲延利息，亦屬無據。
4.從而，原告主張依民法第184條第1項前段規定，請求被告給付9,143,882元及遲延利息，應屬無據。㈣原告主張依民法第184條第1項第2項、災保法第91條規定，訴
請被告給付9,143,882元及遲延利息，有無理由？
1.按雇主對防止有墜落、物體飛落或崩塌等之虞之作業場所引起危害之事項，應有符合規定之必要安全衛生設備及措施。此觀職安衛法第6條第1項第5款規定自明。次按，雇主對於在高度2公尺以上之高處作業，勞工有墜落之虞者，應使勞工確實使用安全帶、安全帽及其他必要之防護具，但經雇主採安全網等措施者，不在此限。職安衛設施規則第281條第1項定有明文。再按，雇主使勞工於屋頂從事作業時，應指派專人督導，於易踏穿材料構築之屋頂作業時，應先規劃安全通道，於屋架上設置適當強度，且寬度在30公分以上之踏板，並於下方適當範圍裝設堅固格柵或安全網等防墜設施。但雇主設置踏板面積已覆蓋全部易踏穿屋頂或採取其他安全工法，致無踏穿墜落之虞者，不在此限。於前述易踏穿材料構築屋頂作業時，雇主應指派屋頂作業主管於現場辦理下列事項：1.決定作業方法，指揮勞工作業。2.實施檢點，檢查材料、工具、器具等，並汰換其不良品。3.監督勞工確實使用個人防護具。4.確認安全衛生設備及措施之有效狀況。5.前二款未確認前，應管制勞工或其他人員不得進入作業。6.其他為維持作業勞工安全衛生所必要之設備及措施。雇主對於進入營繕工程工作場所作業人員，應提供適當安全帽，並使其正確戴用。
此觀營安衛設施標準第18條第1項第3款、第18條第2項、第11條之1規定亦明。又按，職安衛設施規則、營安衛設施標準，均係依職安衛法第6條第3項規定訂定，此觀職安衛設施規則第1條、營安衛設施標準第1條第1項規定即明，是以，職安衛設施規則、營安衛設施標準所稱之雇主，均應指職安衛法所稱之雇主。
2.查，職安衛法第6條第1項第5款、職安衛設置規則第281條第1項、營安衛設施標準第18條第1項第3款、第18條第2項、第11條之1規定，均係以雇主為其規範之對象；又職安衛設施規則、營安衛設施標準所稱之雇主，乃指職安衛法所稱之雇主，已如前述；而被告並非職安衛法所稱之雇主，亦如前述，則被告自無違反職安衛法第6條第1項第5款、職安衛設置規則第281條第1項、營安衛設施標準第18條第1項第3款、第18條第2項、第11條之1規定之可能。是以，原告以被告違反職安衛法第6條第1項第5款、職安衛設置規則第281條第1項、營安衛設施標準第18條第1項第3款、第18條第2項、第11條之1之規定為由，主張被告違反保護他人之法律，依民法第184條第2項規定，請求被告賠償9,143,882元及遲延利息，自屬無據。
3.又按，勞工因職業災害所致之損害，雇主應負賠償責任。災保法第91條本文定有明文。如於勞工遭遇職業災害時，並非僱用原告之雇主，自無上開規定之適用。查，上開事故時，被告並未僱用原告，已如前述，自非僱用原告之雇主，揆之前揭說明，應無上開規定之適用。準此，原告主張依災保法第91條規定，請求被告賠償9,143,882元及遲延利息，亦屬無據。
㈤原告主張依勞基法第59條第1款、第2款、第3款規定，分別請
求被告給予醫療費用之補償549,917元、原有工資之補償1,081,860元及失能補償270,000元，有無理由？
1.按勞工因遭遇職業災害而受傷時，雇主應補償其必需之醫療費用；勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償；勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其遺存障害者，雇主應按其平均工資及其失能程度，一次給予失能補償，此觀諸勞基法第59條第1款、第2款、第3款規定自明。如非勞工遭遇職業災害時，僱用該勞工之雇主，於勞工因遭遇職業災害而受傷時，自無依上開規定，給與勞工必需之醫療費用、原領工資補償及失能補償之義務。
2.查，被告於上開事故時，並未僱用原告，已如前述，則原告主張因發生上開事故，遭遇職業災害受傷而支出必需之醫療費用，且在醫療中不能工作，及治療終止後，遺存障害等情，縱屬實在，揆之前揭說明，被告亦無依勞基法第59條第1款、第2款、第3款規定，給與原告必需之醫療費用、原領工資補償及失能補償之義務。是以，原告主張依勞基法第59條第1款、第2款、第3款規定，分別請求被告給付醫療費用之補償549,917元、原有工資之補償1,081,860元及失能補償270,000元，暨上開各該金額之遲延利息，同屬無據。
五、綜上所陳，原告主張依民法第184條第1項前段、第2項規定、災保法第91條規定，訴請被告賠償9,143,882元及遲延利息，或主張依勞基法第59條第1款、第2款、第3款規定，請求被告補償549,917元、1,081,860元及270,000元，均屬無據。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中 華 民 國 115 年 4 月 10 日
勞動法庭 法 官 伍逸康以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 4 月 10 日
書記官 張仕蕙