臺灣臺南地方法院民事判決112年度重家繼訴更一字第3號原 告 丑○○ 住雲林縣○○鎮○○里00鄰○○00號特別代理人 林怡伶律師原 告 庚○○
丁○○共 同訴訟代理人 謝菖澤律師
蘇淑珍律師被 告 甲○○訴訟代理人 岳世晟律師被 告 戊○○上列當事人間請求確認遺囑無效等事件，經本院於民國112年8月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被繼承人辛○○於民國103年3月8日所立之代筆遺囑無效。
被告甲○○應將如附表編號2、3、4所示不動產以「遺囑繼承」為登記原因所為之繼承登記予以塗銷。
被告戊○○應將如附表編號1、4所示不動產以「遺囑繼承」為登記原因所為之繼承登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣壹拾壹萬陸仟參佰陸拾捌元由被告負擔。
理 由
甲、程序方面：
一、按數家事訴訟事件，或家事訴訟事件及家事非訟事件請求之基礎事實相牽連者，得向就其中一家事訴訟事件有管轄權之少年及家事法院合併請求，不受民事訴訟法第53條及第248條規定之限制；前項情形，得於第一審或第二審言詞辯論終結前為請求之變更、追加或為反請求，家事事件法第41條第1項、第2項定有明文。查本件原告起訴先位聲明請求確認遺囑無效，嗣於第一審言詞辯論終結前，追加請求被告塗銷不動產繼承登記，因二者間基礎事實相牽連，核與前開規定相符，應予准許，合先敘明。
二、又查原告丑○○為受監護宣告之人，其監護人為被告戊○○，惟被告戊○○與原告丑○○於本件訴訟立於對造，依法被告戊○○不得於本件訴訟為原告丑○○之代理人，而經本院111年度司監宣字第53號裁定選任林怡伶律師為原告丑○○於本件訴訟之特別代理人等情，業經本院依職權調取該選任特別代理人民事卷宗核閱綦詳，亦先敘明。
乙、實體方面：
一、原告主張：
（一）先位部分（確認遺囑無效）：⒈緣被繼承人辛○○於民國111年3月I2日死亡，遺有如附
表所示之遺產，兩造均為被繼承人辛○○之繼承 人，有被繼承人之除戶謄本、土地登記第一類謄本、遺產稅財產參考清單、親屬繼承系統表及雲林地方法院拋棄繼承准予備查函可參。又繼承人等依規定陸續辦理繼承事宜，期間被告甲○○提出被繼承人辛○○之代筆遺囑主張要依遺囑内容辦理繼承登記，然原告等對該遺囑之作成與內容多有疑義，且侵害原告等之特留分，原告等不服乃提起本件訴訟以資救濟權利。
⒉查系爭遺囑作成日期為103年3月8日，該時係由原告丁
○○開車載不良於行之被繼承人辛○○前往代書子○○事務所辦理，抵達現場後係由代書子○○提出已事先繕打完成之遺囑書面，並未經遺囑人口述，且遺囑所載之見證人壬○○、癸○○均由代書安排而非被繼承人辛○○指定，見證人等與辛○○互不相識且未現場聽聞口述遺囑內容，爾後辛○○按捺指紋後即行離開，期間僅約十餘分鐘，自難謂系爭遺囑符合法定方式之要求，當有無效之情事。
⒊又系爭遺囑無效，如附表所示遺產為兩造公同共有之
財產，卻經被告先行辦理繼承登記為被告所有，原告等自得本於所有權之作用，依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭繼承登記。
（二）備位部分（行使扣減權部分）：⒈查原告等為被繼承人辛○○之繼承人，應繼分為應繼財
產5分之1。惟系爭遺囑指定將全部遺產均分配予被告戊○○、甲○○，原告等三人則全未獲分配，原告等顯係因系爭遺囑所為遺產分割方法之指定，致其按特留分應得之數不足，是原告在其特留分即應繼財產10分之1之範圍内，自得依民法第1225條規定行使扣減權。
⒉原告行使扣減權後，於其特留分之範圍内，系爭遺囑
所為遺產分割方法之指定失其效力，其因而回復之特留分仍概括存在於如附表所示之不動產遺產，故原告等因繼承所取得如附表所示遺產之所有權（與被告公同共有），自因行使扣減權而仍存在。
⒊又如附表所示遺產既為兩造公同共有之財產，卻經被
告先行辦理繼承登記為被告所有，原告等自得本於所有權之作用，請求被告塗銷系爭繼承登記（因公同共有人對於公同共有物並無應有部分之可言，故仍應塗銷後回復被繼承人辛○○名義再行分割及執行遺囑）。
從而，原告等對於被告行使扣減權後，依民法第767條第1項中段規定，請求其塗銷繼承登記，應有理由，應予准許。
（三）並聲明：⒈先位聲明：
⑴確認兩造之被繼承人辛○○於103年3月8日所立之代筆遺囑無效。
⑵被告甲○○應將附表編號號2、3、4之不動產以遺囑繼
承為登記原因所為之繼承登記予以塗銷；被告戊○○應將附表編號號1、4之不動產以遺囑繼承為登記原因所為之繼承登記予以塗銷。
⑶訴訟費用由被告負擔。
⒉備位聲明：
⑴確認原告等就被繼承人辛○○所遺如附表所示之不動
產有應有部分各十分之一之特留分權利存在。⑵被告甲○○應將附表編號號2、3、4之不動產以遺囑繼
承為登記原因所為之繼承登記予以塗銷；被告戊○○應將附表編號1、4之不動產以遺囑繼承為登記原因所為之繼承登記予以塗銷。
⑶訴訟費用由被告負擔。
二、被告甲○○則抗辯稱：
（一）系爭遺囑應為真正且有效：經查，系爭遺囑既載明：「立遺囑人辛○○為本人名下擁有財產繼承事宜，因本人不克親筆為之，指定壬○○、癸○○、子○○等三人為見證人…本件遺囑所載内容，案經見證人即代筆人子○○宣讀、講解，概與本人口授遺囑意旨相符無訛。」等語，足見系爭遺囑之作成，係由被繼承人辛○○「指定」三名見證人，並依辛○○口述遺囑意旨，使見證人子○○筆記、宣讀、講解，經辛○○認可後，記明日期為103年3月8日及載明代筆人為子○○，見證人再全體簽名、辛○○因不能簽名而改以按指印代之，系爭遺囑即應推定為真正，且均符合民法第1194條所定要件，應認合法有效。
（二）縱然系爭遺囑之見證人非辛○○指定（假設語氣），仍無礙其效力：
按關於2人以上見證人之指定，固應由立遺囑人為之，惟遺囑人同意特定之2人任見證人者，與指定該2人任見證人無殊（最高法院111年度台上字第1178號民事判決參照），故見證人之「指定」，則係指遺囑人「同意」該人得任見證人，至其係何人所推薦，在所不問。縱系爭遺囑之見證人壬○○、癸○○、子○○並非辛○○指定（假設語氣），然渠等皆經辛○○同意後，始在場擔任見證人，自與民法1194條之規定無違。
（三）系爭遺囑並未侵害原告等人之特留分：經查，原告等人主張因系爭遺囑所為之遺產分割方法已侵害渠等特留分，並得依法行使特留分扣減權云云，惟特留分既係概括存在被繼承人辛○○之全部遺產，而非具體存在於個標的物，觀諸原告所提出辛○○遺產稅財產參考清單、109年度所得税各類所得資料清單，辛○○之遺產顯非僅止於附表所示不動產，況辛○○於製作系爭遺囑後，被告戊○○為減少辛○○帳面上之財產，已於104年7月20將原為辛○○所有之坐落於雲林縣○○鎮○○○段0000地號土地（下稱系爭土地），移轉登記予其子女己○○、乙○○、丙○○，系爭土地亦應為辛○○遺產之一部。原告等人未就辛○○全部遺產逐一載明以計算渠等之特留分數額，遽謂系爭遺囑所為之遺產分割方法已侵害渠等之特留分（事實上，經計算後未侵害渠等特留分），顯然就此有利於己之事實未盡舉證之責。末查，縱認附表所示不動產原告等人確有特留分權利存在（假設語氣），惟遺產於分割前，各繼承人對於遺產全部為公同共有（民法1151條參照），公同共有自無應有部分可言。原告竟於備位聲明第一項主張：「確認原告等就被繼承人所遺如附表所示不動產有『應有部分』各十分之一之特留分權利存在」，顯非適法。
（四）退步言，縱認系爭遺囑無效（假設語氣），亦得認係有效之死因贈與契約：
⒈縱認系爭遺囑已違反民法1194條之規定無效（假設語
氣），查辛○○生前即有將系爭遺囑項次一至三項所載之不動產（即臺南市○○區○○段000號地號土地，權利範圍全部，被告甲○○取得其中1/2；雲林縣○○鎮○○○段000000地號土地，權利範圍全部，由被告甲○○全部取得；雲林縣○○鎮○○○段000000地號土地，權利範圍：1/3，由被告甲○○取得，下合稱系爭不動產）贈與被告甲○○之意思，因此要求戊○○、甲○○立協議書（下稱系爭協議書）履行所列事項。系爭協議書第三、四點載明，甲○○必須自103年2月1日起每月10日前，匯款新台幣（下同）2萬元予辛○○作為生活津貼，且自103年起負擔系爭不動產之地價稅、房屋稅（其中雲林縣○○鎮○○○段000000○000000地號土地因係農地而免繳地價稅），被告甲○○均確實如數給付，已履行辛○○要求之負擔。
⒉又辛○○表明贈與系爭不動產予被告甲○○當下（即立系
爭遺囑之時），被告甲○○並不在場，固無法立時允諾，嗣辛○○死亡，上開贈與要約不因之失其效力。而被告甲○○知悉獲贈上開不動產所有權後，遂委請代書向地政機關辦理移轉登記，應認已有承諾受贈系爭不動產之事實，是本件辛○○與被告甲○○間之死因贈與契約因雙方意思表示合致而成立，系爭不動產即非辛○○之遺產，原告丑○○、庚○○、丁○○主張渠等就系爭不動產有應有部分各十分之一之特留分權利存在，即無理由。
（五）綜上所述，本件原告之訴顯無理由，應予駁回。
（六）並聲明：⒈原告之訴均駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、被告戊○○則陳稱：對原告之主張均無意見，被告戊○○也認為遺囑無效等語。並聲明：同意原告之請求。
四、兩造不爭執之事實：
（一）被繼承人辛○○於111年3月12日死亡，原告丑○○為被繼承人辛○○之配偶，被繼承人辛○○育有長子Ａ○○、次子即被告甲○○、三子即被告戊○○、長女即原告庚○○、次女即原告丁○○，其中Ａ○○早於被繼承人辛○○死亡，由其子女Ｂ○○、Ｃ○○代位繼承，Ｂ○○、Ｃ○○均拋棄繼承經准予備查，故被繼承人辛○○之法定繼承人為兩造，此並有除戶謄本影本、戶籍謄本影本、繼承系統表、雲林地方法院拋棄繼承准予備查函影本等件附卷可稽。
（二）被繼承人辛○○死亡後遺有如附表所示之不動產，此並有遺產稅財產參考清單影本1件、土地登記第一類謄本影本4件在卷可憑。
（三）被繼承人辛○○生前於103年3月8日立有代筆遺囑，內容載明如附表編號2、3所示之不動產由被告甲○○取得
，如附表編號1所示之不動產由被告戊○○取得，如附表編號4所示之不動產由被告甲○○、戊○○各取得2分之1，上開不動產業於000年00月間以遺囑繼承為原因分別移轉登記於被告甲○○、戊○○名下，此亦有代筆遺囑影本1件、土地登記第一類謄本影本4件附卷足資佐證。
五、得心證之理由：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，原告主觀認為其法律上地位有不安之危險存在，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者。查本件兩造就被繼承人辛○○於103年3月8日預立之代筆遺囑是否有效各持己見，而遺囑之效力牽涉兩造所得繼承財產等法律效果，是兩造間就系爭遺囑是否有效之法律關係已有不明確之狀態，且得以判決確認，將此不安狀態除去，原告提起本件確認之訴，即有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
（二）按法律行為，不依法定方式者，無效，民法第73條前段定有明文。次按代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之，民法第1194條亦有明文。
又按遺囑制度乃在尊重死亡人之遺志，遺囑係於遺囑人死亡後發生效力，遺囑是否確為遺囑人本意，屆時已難對質，遺囑內容多屬重要事項，攸關遺囑人之財產分配，利害關係人易起糾紛，為確保遺囑人之真意，避免糾紛，我國民法繼承篇就遺囑規定須具備法定方式，始生遺囑之效力。代筆遺囑須由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年月日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，不能簽名者，應按指印代之，為民法第一千一百九十四條所明定。是代筆遺囑須由遺囑人在所指定三人以上之見證人均始終親自在場聽聞其親自口述遺囑意旨下為之，遺囑人並須以言語口述，不得以其他舉動表達，倘事先撰擬遺囑文字，由見證人唸讀，遺囑人僅以點頭、搖頭或「嗯」聲等或其他動作示意表達，而未以言語口述遺囑意旨者，均不得解為遺囑人之口述，以確保並得為互證遺囑內容係出於遺囑人之真意，以防止他人左右遺囑之意思或誤解遺囑人之舉動（最高法院105年度臺上字第2326號判決意旨參照）。
（三）查本件經訊問系爭代筆遺囑之見證人子○○、壬○○、癸○○，可得系爭代筆遺囑之內容乃係被告甲○○、戊○○告知見證人子○○，請子○○先書寫遺囑，再與被繼承人辛○○約定時間簽立遺囑，被繼承人辛○○於約定時間到場時，依其要求並未進行口述遺囑、宣讀、講解等程序，即由被繼承人辛○○按指印、三位見證人簽章，而完成遺囑（詳見112年8月14日言詞辯論筆錄），足認訂立系爭代筆遺囑之過程並未踐行民法第1194條所規定之法定程序，應屬無效，是原告訴請確認被繼承人辛○○於103年3月8日所立之代筆遺囑無效，為有理由，應予准許。
（四）又按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務；繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第1148條第1項前段、第1151條定有明文。再按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，為民法第767條第1項所明定。查本件代筆遺囑既為無效，則被告甲○○就如附表編號2、3、4所示不動產以「遺囑繼承」為登記原因所為之繼承登記，及被告戊○○就如附表編號1、4所示不動產以「遺囑繼承」為登記原因所為之繼承登記，均非適法，自應予以塗銷。被告甲○○雖辯稱縱認被繼承人辛○○所預立之代筆遺囑係屬無效，仍得認係有效之死因贈與契約，原告不得請求塗銷遺囑繼承登記云云，惟不論被告甲○○、戊○○與被繼承人辛○○間是否存有死因贈與契約，渠均無從依「遺囑繼承」原因而取得不動產遺產，是被告甲○○所辯自非可採。從而，兩造既為被繼承人辛○○遺產之共同繼承人，則原告本於繼承及所有權之法律關係，請求被告甲○○、周俊順塗銷上開不動產以「遺囑繼承」為登記原因所為之繼承登記，於法即無不合，應予准許。
（五）再原告備位之訴主張如系爭代筆遺囑有效，則請求確認原告對於被繼承人辛○○之遺產有特留分存在，及被告應塗銷如附表所示不動產之繼承登記，因原告之先位訴訟請求確認代筆遺囑無效已獲勝訴判決，本院自毋庸再審酌其備位之訴之請求，併此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果不生影響，爰不予一一論列，併予敘明。
丙、結論：本件原告之訴為有理由，爰依家事事件法第51條，民事訴訟法第78條，判決如主文。中 華 民 國 112 年 8 月 28 日
家事法庭 法 官 葉惠玲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 112 年 8 月 28 日
書記官 陳玉芬附表：被繼承人辛○○之遺產編號 項 目 面積（平方公尺） 權利範圍 １ 雲林縣○○鎮○○段000地號土地 551.57 全部 ２ 雲林縣○○鎮○○段000地號土地 436.75 全部 ３ 雲林縣○○鎮○○段000地號土地 154.47 3分之1 ４ 臺南市○○區○○段000地號土地 352.94 全部