臺灣臺南地方法院民事判決112年度重訴字第254號原 告 凱基資產管理股份有限公司（原名：中華開發資產
管理股份有限公司）法定代理人 胡木源訴訟代理人 季佩芃律師被 告 張美華
張馨文
張巍鐘兼 上三人訴訟代理人 張耀中上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國114年4月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、法務部行政執行署臺南分署98年度營所稅執特專字第52685號強制執行事件，於民國112年7月29日製作之強制執行金額分配表，關於拍賣標的坐落臺南市○○區○○段000○000○000地號土地及其上同段1660、1918建號建物部分，被告張美華所受分配次序6參與分配執行費新臺幣6,560元、次序7參與分配執行費新臺幣12,000元、次序8第一順位抵押權新臺幣820,000元、次序9第二順位抵押權新臺幣1,500,000元；關於拍賣標的坐落臺南市○○區○○段000○000○000地號土地及其上同段1768、1919建號建物部分，被告張美華所受分配次序6參與分配執行費新臺幣10,400元、次序7參與分配執行費新臺幣12,000元、次序8第一順位抵押權新臺幣1,300,000元、次序9第二順位抵押權新臺幣1,500,000元，均應予剔除，不得列入分配。
二、法務部行政執行署臺南分署98年度營所稅執特專字第52685號強制執行事件，於民國112年7月29日製作之強制執行金額分配表，關於拍賣標的坐落臺南市○○區○○段000○000○000地號土地部分，被告張馨文所受分配次序4參與分配執行費新臺幣3,828元、次序5第一順位抵押權478,456元；關於拍賣標的坐落其上同段1769、1920建號建物部分，被告張馨文所受分配次序3參與分配執行費新臺幣5,612元、次序4參與分配執行費新臺幣12,000元、次序5第一順位抵押權新臺幣701,544元、次序6第二順位抵押權新臺幣1,500,000元，均應予剔除，不得列入分配。
三、法務部行政執行署臺南分署98年度營所稅執特專字第52685號強制執行事件，於民國112年7月29日製作之強制執行金額分配表，關於拍賣標的坐落臺南市○○區○○段000○000○000地號土地及其上同段1596、1917建號建物部分，被告張巍鐘所受分配次序6參與分配執行費新臺幣7,920元、次序7執行必要費用新臺幣12,000元、次序8第一順位抵押權新臺幣990,000元、次序9第二順位抵押權新臺幣1,500,000元，均應予剔除，不得列入分配。
四、法務部行政執行署臺南分署98年度營所稅執特專字第52685號強制執行事件，於民國112年7月29日製作之強制執行金額分配表，關於拍賣標的坐落臺南市○○區○○段000○000○000地號土地及其上同段1483、1916建號建物部分，被告張耀中所受分配次序6參與分配執行費新臺幣8,640元、次序7參與分配執行費新臺幣12,000元、次序8第一順位抵押權新臺幣1,080,000元、次序9第二順位抵押權新臺幣1,500,000元，均應予剔除，不得列入分配。
五、訴訟費用由被告張美華負擔40％、被告張馨文負擔21％、被告張巍鐘負擔19％、被告張耀中負擔20％。
事實及理由
一、按關於公法上金錢給付義務之執行，除行政執行法另有規定外，準用強制執行法之規定，行政執行法第26條定有明文。
再按因強制執行所得之金額，如有多數債權人參與分配時，執行法院應作成分配表，並指定分配期日，於分配期日5日前以繕本交付債務人及各債權人；債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明。強制執行法第31條前段、第39條分別定有明文。又異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，此為強制執行法第41條第1項前段、第3項前段所明定。查法務部行政執行署臺南分署（下稱臺南分署）98年度營所稅執特專字第52685號強制執行事件（下稱系爭執行事件），拍賣債務人大璽建設股份有限公司（下稱大璽公司）所有坐落臺南市○○區○○段000○000○000地號土地及其上同段1
483、1916、1596、1917、1660、1918、1768、1919、1769、1920建號建物（下稱系爭524、526、527地號土地及系爭1
483、1916、1596、1917、1660、1918、1768、1919、1769、1920建號建物，合稱系爭不動產），系爭不動產經拍定後，臺南分署於民國112年7月29日製作分配表（下稱系爭分配表），並定於112年8月14日實行分配，因原告不同意系爭分配表中被告受分配金額（詳如原告訴之聲明即主文第1至4項所示），遂於分配期日前之112年8月10日具狀聲明異議，臺南分署未依原告之聲明異議更正分配表，異議未終結，原告乃向本院提起本件分配表異議之訴，並於112年8月14日向臺南分署為起訴之通知等情，業經本院依職權調閱系爭執行事件卷宗查核無訛。應認原告提起本件分配表異議之訴程序上於法相符，合先敘明。
二、原告主張：兩造同為系爭執行事件之債權人，因被告於系爭
524、526、527地號土地及系爭1483、1596、1660、1768、1769建號建物設定第一順位抵押權及第二順位抵押權（詳如附表所示，下稱系爭第一順位抵押權、系爭第二順位抵押權，合稱系爭第一順位、第二順位抵押權），致原告債權未能足額分配受償。然抵押權之成立，以擔保債權之存在為前提，抵押權之擔保債權不存在，抵押權亦失所附麗，此均應由被告舉證證明之。然被告迄今未能提出系爭第一順位、第二順位抵押權所擔保之債權存在的相關證明，如借貸契約（借貸合意）、金流（借款交付）、債權讓與證明書及通知書等文件，既被告無法證明消費借貸及債權讓與關係存在，應認抵押權所擔保之債權不存在，則抵押權即失所附麗，抵押權亦隨之消滅；又縱認系爭第一順位、第二順位抵押權所擔保之債權存在，其時效亦早已消滅，債務人怠於行使權利，原告為保全債權，代位債務人主張時效抗辯。為此，爰依強制執行法第41條規定，提起本件訴訟等語。並聲明：如主文第1至4項所示。
三、被告則以：㈠被告之系爭第一順位、第二順位抵押權所擔保之債權是從他
人受讓而來，並未取得原始債權契約，系爭第一順位抵押權原始債權人是聯邦商業銀行股份有限公司（下稱聯邦商業銀行），系爭第二順位抵押權原始債權人是大日開發科技股份有限公司（下稱大日開發公司），原始債務人均是大璽公司。本件起源訴外人吳友欽於93年間向被告推銷以新臺幣（下同）570萬元購買系爭1483、1596、1660、1768、1769建號建物，並承諾可辦理所有權移轉完成，惟被告交付570萬元後僅取得前開建物之第一順位抵押權，經吳友欽協調處理後，訴外人即大璽公司負責人林廷泰再將前開建物第二順位抵押權過戶給被告，並表示系爭第一順位抵押權是送強制執行，系爭第二順位抵押權是參與分配等語，以上均委由和興地政事務所代書即證人張素華辦理，被告張美華以為取得債權本票及建物抵押權後即有保障，尚支付完稅款400萬元。然林廷泰與被告張美華簽訂了一份有問題債權的房屋買賣契約，嗣後林廷泰將房屋使用權給被告，使被告誤以為是低風險的房屋買賣，林廷泰不當將無法確定之債權包裝成房屋買賣，致被告張美華錯誤信賴並簽署該契約。此外，林廷泰還威脅說不預付錢的話，他要將債權轉賣給別人，迫使被告張美華預支房屋款項700萬元，林廷泰雖開立本票擔保，惟本票存在嚴重瑕疵。林廷泰與祿航資產管理公司（下稱祿航公司）關係密切，具有充分動機及能力來操控買賣，並處理債權轉移過程中，未提供被告正確的證明文件，且多次以不知情或遺忘為由，致抵押權及債權強制執行出現問題，並使債權的時效受到影響，讓買方難以維護自身權益，請鈞院認定不是買方的過失，並在債權時效部分作出對被告有利之認定。㈡證人林肇嘉雖證稱未向林廷泰購買債權亦未讓與債權給被告
等語。惟辦理抵押權移轉登記事宜，需有印鑑證明、身分證、印鑑章及他項權利證明書，若非辦理土地登記相關事宜，豈會將個人身分至關重要，且會影響個人權益之身分證件及印鑑交予他人使用；參以林廷泰曾於94年1月24日代理訴外人賈秀玉及祿航公司（當時負責人為林肇嘉）買賣大璽公司其他債權予被告張美華，林肇嘉透過林廷泰向被告張美華借款700萬元，並開立總成科技實業股份有限公司支票，嗣被告張美華因無法兌現支票曾向法院聲請支付命令，林肇嘉應知道被告張美華；另林廷泰常代理林肇嘉處理借貸事宜，也受林肇嘉委託處理另案債權買賣；此外，林廷泰提供大璽公司名下不動產供林肇嘉居住，可知林廷泰與林肇嘉關係密切，且林肇嘉亦提供身分證件及印鑑交予林廷泰使用，故林肇嘉確有將系爭第一順位抵押權所擔保之債權讓與被告。若林廷泰及林肇嘉就系爭第一順位抵押權所擔保債權為通謀虛偽，被告為善意第三人，林廷泰及林肇嘉間之事，不可對抗被告。
㈢綜上，林廷泰在前開交易中擔任協調者並實際經手相關事務
，被告所持有的債權買賣均有金流記錄並也取得抵押權證明文件，即便林廷泰給被告錯誤的債權證明文件，也不能否認被告取得債權的事實，林廷泰於買賣過程中以公司董事長的身分出面，不僅拿出了公司大小章，還帶被告前往律師事務所簽訂房產使用及受益的協議書，在當時的情況下，被告無從得知這些交易背後隱藏著如此複雜的法律關係，請求鈞院在處理債權分配時給予有利之認定。
㈣㈣並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執之事項（本院卷二第352-358頁）：㈠大璽公司負責人為林廷泰；大日開發公司負責人為林謝玉葉
；祿航公司負責人為林肇嘉。大璽公司、大日開發公司均已廢止，祿航公司已解散。
㈡大璽公司因積欠營利事業所得稅，經財政部南區國稅局新化
稽徵所聲請就大璽公司所有坐落臺南市○○區○○段000地號土地及同段2856、3881建號建物及系爭不動產為強制執行，經系爭執行事件受理，嗣經他人以合計2,533萬3,000元拍定後，臺南分署於112年7月29日製作系爭分配表。
㈢系爭1483、1596、1660、1768、1769建號建物抵押權及其坐
落基地即系爭524、526、527地號土地之抵押權登記過程如下：【詳如附表所示】⒈聯邦商業銀行於89年6月14日於系爭1483、1596、1660、1768
、1769建號建物均設定第一順位抵押權（即系爭第一順位抵押權），金額分別為108萬元、99萬元、82萬元、130萬元、118萬元。
⒉大日開發公司於90年8月14日於系爭1483、1596、1660、1768
、1769建號建物均設定第二順位抵押權（即系爭第二順位抵押權），金額均為150萬元。⒊聯邦商業銀行於92年9月29日將系爭1483、1596、1660、1768、1769建號建物第一順位抵押權均讓與予林廷泰。
⒋林廷泰於92年9月29日將系爭1483、1596、1660、1768、1769
建號建物第一順位抵押權均讓與予林肇嘉。⒌林肇嘉於93年2月23日將系爭1483、1596、1660、1768、1769
建號建物第一順位抵押權分別讓與予張耀中、張巍鐘、張美華、張美華、張馨文。
⒍大日開發公司於93年4月8日將系爭1483、1596、1660、1768
、1769建號建物第二順位抵押權分別讓與予張耀中、張巍鐘、張美華、張美華、張馨文。㈣系爭524、526、527地號土地（權利範圍均10000分之24）及
系爭1483、1916建號建物（權利範圍全部），由買受人胡景樹拍定，拍賣所得金額為438萬9,000元。依系爭分配表所示，張耀中分得次序6參與分配執行費8,640元、次序7參與分配執行費1萬2,000元、次序8第一順位抵押權108萬元、次序9第二順位抵押權150萬元。
㈤系爭524、526、527地號土地（權利範圍均10000分之25）及
系爭1596、1917建號建物（權利範圍全部），由買受人劉韋辰拍定，拍賣所得金額為438萬9,000元。依系爭分配表所示，張巍鐘分得次序6參與分配執行表7,920元、次序7執行必要費用1萬2,000元、次序8第一順位抵押權99萬元、次序9第二順位抵押權150萬元。
㈥系爭524、526、527地號土地（權利範圍均10000分之21）及
系爭1660、1918建號建物（權利範圍全部），由買受人胡佳旻拍定，拍賣所得金額為328萬9,000元。依系爭分配表所示，張美華分得次序6參與分配執行費6,560元、次序7參與分配執行費1萬2,000元、次序8第一順位抵押權82萬元、次序9第二順位抵押權150萬元。
㈦系爭524、526、527地號土地（權利範圍均10000分之45）及
系爭1768、1919建號建物（權利範圍全部），拍賣所得金額為467萬2,000元。依系爭分配表所示，張美華分得次序6參與分配執行費1萬400元、次序7參與分配執行費1萬2,000元、次序8第一順位抵押權130萬元、次序9第二順位抵押權150萬元。
㈧系爭524、526、527地號土地（權利範圍均10000分之29），
拍賣所得金額為51萬2,000元。依系爭分配表所示，張馨文分得次序4參與分配執行費3,828元、次序5第一順位抵押權47萬8,456元。
㈨系爭1769、1920建號建物（權利範圍全部），由被告張馨文
表示承受，拍賣所得金額為387萬2,000元。依系爭分配表所示，張馨文分得次序3參與分配執行費5,612元、次序4參與分配執行費1萬2,000元、次序5第一順位抵押權70萬1,544元、次序6第二順位抵押權150萬元。
㈩兩造對於卷內各項證據之形式上真正之意見參見本院卷二第3
57-358頁。
五、得心證之理由：㈠按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異
議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則參與分配之債權存否，乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債權之存否，始就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院101年度台上字第904號判決意旨參照）。又抵押權為不動產物權，其所擔保債權之種類及範圍，屬抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力；且抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為成立之要件，倘若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上（發生上）之從屬性（最高法院106年度台上字第2537號判決意旨參照）。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押權人參與分配時，如債務人或他債權人否認該抵押權所擔保之債權存在，主張其所持拍賣抵押物裁定（執行名義）記載之債權，非在該抵押權擔保之範圍以內，不得列入分配表，而依強制執行法第41條規定，提起分配表異議之訴時，即應由該抵押權人就抵押債權存在之事實負舉證責任。準此，原告提起本件分配表異議之訴，主張被告之系爭第一順位、第二順位抵押權所擔保之債權均不存在，請求系爭分配表中因上開抵押權設定而分配與被告之金額均應予剔除等情，既為被告所否認，揆諸上開規定及說明，即應由被告就抵押權擔保債權存在之事實，負舉證責任。
㈡查系爭第一順位、第二順位抵押權登記及讓與過程如兩造不
爭執之事項㈢及附表所示，可知系爭第一順位抵押權之抵押債務人為大璽公司，原始抵押債權人為聯邦商業銀行，嗣聯邦商業銀行將系爭第一順位抵押權讓與林廷泰，林廷泰讓與林肇嘉，林肇嘉再讓與被告；系爭第二順位抵押權之抵押債務人為大璽公司，原始抵押債權人為大日開發公司，嗣大日開發公司將系爭第二順位抵押權讓與被告。故被告首應證明系爭第一順位、第二順位抵押權之原始擔保債權存在，即抵押債務人大璽公司與原始抵押債權人聯邦商業銀行間確實有如系爭第一順位抵押權所載之借款債務關係；抵押債務人大璽公司與原始抵押債權人大日開發公司間確實有如系爭第二順位抵押權所載之借款債務關係，且應證明上開債權讓與過程確實存在。
㈢本件被告固提出被證1協議書、被證2拍賣抵押物聲請狀暨他
項權利證明書及抵押權設定書影本、被證3執行費用收據（本院卷一第259-293頁）、被證4買賣合約書（本院卷一第479-499頁）、被證5本院97年度司促字第39179支付命令（本院卷一第501-503頁）、被證6存摺明細影本（本院卷一第505-507頁）、被證7系爭執行事件105年12月2日詢問筆錄（本院卷一第509-512頁）、被證8本院債權憑證（本院卷一第513-517頁）、被證9存摺內頁及簽收文件等（本院卷二第179-181頁）、被證10前案原始債權表格（本院卷二第183頁）、被證11臺南市○○區○○段0000地號土地異動索引（本院卷二第185-191頁）、被證12、13存摺內頁（本院卷二第229-233頁）、被證14交易明細查詢（本院卷二第235-239頁）、被證15（105年6月）分配表、被證16中國信託銀行交易明細查詢、被證17臺南市○區○○段000○號建物異動索引（本院卷二第333-343頁）等件為證；另於系爭執行事件參與分配時提出抵押物拍賣裁定確定證明書影本、他項權利證明書及變更契約書原本暨本票原本等件為證。然按私文書之真正，如他造當事人有爭執者，舉證人應負證其真正之責；當事人提出之私文書必須真正而無瑕疵者，始有訴訟法之形式的證據力，此形式的證據力具備後，法院就其中之記載調查其是否與系爭事項有關，始有實質的證據力；舉證人必先證明其為真正，始有訴訟法上之形式證據力，更須其內容與待證事實有關，且屬可信者，始有實質之證據力之可言；苟私文書以及當事人之簽章，均係影印而得，他造復為爭執者，即令影印在同一紙張上，主張其影印自同一原本者，仍須提出原本，或證明係自同一原本影印而來，始生提出私文書之效力（最高法院109年度台上字第2184號、108年度台上字第1032號、112年度台上字第13號判決意旨參照）。而所謂形式上真正，係指該文書並非無權製作、偽造之文書，即確為提出之當事人所主張之人依其本意作成或取得，惟該文書之實質內容是否真正，其實質上之證據力如何，仍待法院就調查證據之結果於全辯論意旨一併斟酌，依自由心證認定之。查：
⒈原告對被告提出之被證1協議書、被證2拍賣抵押物聲請狀暨
他項權利證明書及抵押權設定書影本、被證3執行費用收據、被證4買賣合約書、被證6存摺明細影本、被證9存摺內頁及簽收文件等、被證10前案原始債權表格、被證15（105年6月）分配表、被證16中國信託銀行交易明細查詢、被證17臺南市○區○○段000○號建物異動索引，形式上真正均爭執，而原告對此等證據並未提出原本供本院比對以證明其真正，本院自難逕為憑採。又縱認上開證據為形式上真正，然被證1協議書僅能證明大璽公司有將系爭1483、1596、1660、1768、1769建號建物之使用收益權讓與被告張美華；被證2拍賣抵押物聲請狀暨他項權利證明書及抵押權設定書影本僅能證明被告有設定系爭第一順位、第二順位抵押權，惟依上揭說明，不能以此逕為認定系爭第一順位、第二順位抵押權所擔保之債權確實存在；被證3執行費用收據僅能證明被告有繳納強制執行費用；被證4買賣合約書、交款備忘錄僅能證明賈秀玉、祿航公司出售房屋與被告張美華，另債權買賣契約書僅能證明訴外人朱鋒疄出售債權給被告張巍鐘，惟此等證據與本件均無關聯；被證6存摺明細影本、被證16中國信託銀行交易明細查詢看不出被告張美華匯款、轉帳給何人，無從證明該部分金流與本件之關聯；被證9存摺內頁及簽收文件等、被證10前案原始債權表格、被證15（105年6月）分配表、被證17臺南市○區○○段000○號建物異動索引均僅涉及另案抵押權存否問題而與本件無關。
⒉至被證5本院97年度司促字第39179支付命令僅能證明被告張
美華與總成科技實業股份有限公司有債權債務關係；被證7系爭執行事件105年12月2日詢問筆錄及被證8本院債權憑證、被證11異動索引，均僅涉及另案抵押權存否問題而與本件無關。而被證12、13存摺內頁看不出被告張美華匯款、轉帳給何人，亦無從證明金流與本件之關聯。
⒊另被告雖於系爭執行事件參與分配時提出抵押物拍賣裁定確
定證明書影本、他項權利證明書及變更契約書原本暨本票原本等件為證，經本院核閱系爭執行事件參與分配卷宗無訛。然抵押物拍賣裁定確定證明書影本、他項權利證明書及變更契約書原本僅能證明被告有設定系爭第一順位、第二順位抵押權，惟依上揭說明，不能以此認定系爭第一順位、第二順位抵押權所擔保之債權確實存在。另被告於參與分配時固均各提出乙張150萬元之本票，欲證明系爭第二順位抵押權所擔保之債權存在，上開本票之票面金額雖與系爭第二順位抵押權所擔保之債權金額相同，惟票據為無因證券，交付票據之原因甚多，除別有證據外，僅為票據之簽發、授受或轉讓，尚不足以證明其原因事實，是不能逕以上開本票認系爭第二順位抵押權所擔保之債權存在；且上開本票之發票人為大璽公司，然被告之系爭第二順位抵押權是受讓自大日開發公司，又本票發票日（90年8月8日）亦早於系爭第二順位抵押權原始債權人大日開發公司設定抵押權之時間（90年8月14日），故難認上開本票與系爭第二順位抵押權所擔保之債權有何關聯，不能逕以上開本票認系爭第二順位抵押權所擔保之債權存在，或認系爭第二順位抵押權即係擔保上開本票票款之事實。至被告張耀中參與分配時固提出票面金額為90萬元之本票，被告張巍鐘固提出票面金額為83萬元之本票，被告張美華固分別提出68萬及108萬元之本票，被告張馨文固提出99萬元之本票，欲證明系爭第一順位抵押權所擔保之債權存在，惟上開本票之發票人均為大璽公司及林廷泰，而被告之系爭第一順位抵押權是受讓自林肇嘉，且上開本票之票面金額與系爭第一順位抵押權所擔保之債權金額亦不相符，甚至發票日（89年6月2日）亦早於系爭第一順位抵押權原始債權人聯邦商業銀行設定抵押權之時間（89年6月14日），是難認上開本票與系爭第一順位抵押權所擔保之債權有何關聯，不能逕以上開本票認系爭第一順位抵押權所擔保之債權存在，或認系爭第一順位抵押權即係擔保上開本票票款之事實。
⒋從而，被告所提之上開證據均無從證明系爭第一順位、第二順位抵押權所擔保之債權存在。
㈣是被告並未提出任何證據證明大璽公司與聯邦商業銀行間、
大璽公司與大日開發公司間確實存在借款債務關係，亦未提出相關債權讓與證明及通知文件證明上開債權讓與之過程存在，僅泛稱被告係以570萬元買受系爭第一順位抵押權所擔保之債權，並以系爭第一順位抵押權設定過程合理推斷林肇嘉曾提供資金予林廷泰；另案中大日開發公司的抵押權（抵押債務人同為大璽公司）有受分配，故系爭第二順位抵押權所擔保之債權亦應認定為存在；被告為善意第三人應受保護等語，難可逕採。況聯邦商業銀行亦陳報大璽公司積欠該行之債務即系爭第ㄧ順位抵押權所擔保之債權均已全數清償完畢，最後餘欠款項部分係由保證人林廷泰代償等語（本院卷一第195頁、第345頁），則系爭第一順位抵押權所擔保之債權是否仍存在或已因清償完畢而消滅，已然存疑。另證人林肇嘉證稱「不認識被告；92年9月29日沒有從林廷泰處買受債權，93年2月23日亦無讓與債權給被告，也沒有收過被告的錢」等語（本院卷一第433-444頁）；且證人張素華亦證稱「不認識被告及張肇嘉、林廷泰，有無協助辦理系爭第一順位、第二順位抵押權讓與登記已無印象，惟系爭第一順位、第二順位抵押權讓與登記文件資料上的字並非證人張素華的筆跡」等語（本院卷一第436-437頁），則系爭第一順位抵押權所擔保之債權是否確實由林廷泰讓與林肇嘉，林肇嘉再讓與被告，更屬有疑。此外，被告自承本件起源吳友欽於93年間向被告推銷以570萬元購買系爭1483、1596、1660、1
768、1769建號建物，並承諾可辦理所有權移轉完成，惟被告交付570萬元後僅取得前開建物之第一順位抵押權，經吳友欽協調處理後，林廷泰再將前開建物第二順位抵押權過戶給被告，並表示系爭第一順位抵押權是送強制執行，系爭第二順位抵押權是參與分配，被告張美華以為取得債權本票及建物抵押權後即有保障，尚支付完稅款400萬元；然林廷泰與被告張美華簽訂了一份有問題債權的房屋買賣契約，嗣後林廷泰將房屋使用權給被告，使被告誤以為是低風險的房屋買賣，林廷泰不當將無法確定之債權包裝成房屋買賣，致被告張美華錯誤信賴並簽署該契約等語。依被告所述，被告是向大璽公司或林廷泰購買房屋所有權，而非購買系爭第一順位、第二順位抵押權所擔保之債權，縱被告張美華有支付大璽公司或林廷泰金錢，亦屬購屋款，此觀被告書狀記載完稅款甚明，而非被告取得系爭第一順位、第二順位抵押權之對價，嗣後僅因房屋無法順利辦理所有權移轉登記，林廷泰才將系爭第一順位、第二順位抵押權讓與給被告作為保障，然實際上被告與大璽公司或林廷泰之內部債權關係並非系爭第一順位、第二順位抵押權所擔保之債權，更遑論憑卷內現有證據資料尚無法證明被告與大璽公司、大日開發公司、林廷泰、林肇嘉間之金流交付狀況。是原告主張系爭第一順位、第二順位抵押權擔保之債權不存在、被告未合法取得債權等語，洵屬有據。至被告另指摘證人林肇嘉、張素華之證詞不實、不可採信等語，惟系爭第一順位抵押權所擔保之債權存在與否，應由被告負舉證責任，已如上述，本件縱不採信證人林肇嘉、張素華之證詞，被告亦無法證明系爭第一順位抵押權所擔保之債權存在，本院仍不能為有利於被告的認定，附此敘明。
㈤按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為成立之要件，倘
若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，亦難認其抵押權業已成立（最高法院106年度台上字第2537號判決參照）。是抵押權為擔保物權之一種，具有從屬性，於抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗而不成立。查系爭第一順位、第二順位抵押權所擔保之債權均不存在之事實，既經本院認定如前，則該抵押權即因從屬性而不成立，被告尚不得因系爭第一順位、第二順位抵押權而於系爭執行事件受分配任何價金，系爭執行事件逕依系爭第一順位、第二順位抵押權設定而於系爭分配表分配給被告如主文第1至4項之金額，於法未合，原告請求剔除系爭分配表分配予被告之上開金額，即屬有憑。
六、綜上所述，原告主張系爭第一順位、第二順位抵押權所擔保之債權均不存在，應屬有據，原告依強制執行法第41條規定，提起本件分配表異議之訴，請求如主文第1至4項所示，為有理由，應予准許。至被告於系爭分配表中受分配之金額經本院為前開剔除、不列入分配或更正分配之裁判後，其後續應如何分配及是否改分配予原告或其他債權人，乃屬臺南分署之職權，應由系爭執行事件之承辦行政執行官另行處理，併此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 4 月 30 日
民事第四庭 審判長法 官 羅郁棣
法 官 伍逸康法 官 陳永佳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 4 月 30 日
書記官 陳玉芬附表：系爭524、526、527地號土地（權利範圍均10000分之24）及系爭1483建號建物抵押權受讓過程：第一順位抵押權： 編號 日期 權利人異動過程 備註 1 89年6月14日 聯邦商業銀行設定第一順位抵押權108萬元 2 92年9月29日 聯邦商業銀行讓與第一順位抵押權予林廷泰 3 92年9月29日 林廷泰讓與第一順位抵押權予林肇嘉 4 93年2月23日 林肇嘉讓與第一順位抵押權予張耀中 第二順位抵押權： 5 90年8月14日 大日開發公司設定第二順位抵押權150萬元 6 93年4月8日 大日開發公司讓與第二順位抵押權予張耀中
系爭524、526、527地號土地（權利範圍均10000分之25）及系爭1596建號建物抵押權受讓過程：第一順位抵押權： 編號 日期 權利人異動過程 備註 1 89年6月14日 聯邦商業銀行設定第一順位抵押權99萬元 2 92年9月29日 聯邦商業銀行讓與第一順位抵押權予林廷泰 3 92年9月29日 林廷泰讓與第一順位抵押權予林肇嘉 4 93年2月23日 林肇嘉讓與第一順位抵押權予張巍鐘 第二順位抵押權： 5 90年8月14日 大日開發公司設定第二順位抵押權150萬元 6 93年4月8日 大日開發公司讓與第二順位抵押權予張巍鐘系爭524、526、527地號土地（權利範圍均10000分之21）及系爭1660建號建物抵押權受讓過程：第一順位抵押權： 編號 日期 權利人異動過程 備註 1 89年6月14日 聯邦商業銀行設定第一順位抵押權82萬元 2 92年9月29日 聯邦商業銀行讓與第一順位抵押權予林廷泰 3 92年9月29日 林廷泰讓與第一順位抵押權予林肇嘉 4 93年2月23日 林肇嘉讓與第一順位抵押權予張美華 第二順位抵押權： 5 90年8月14日 大日開發公司設定第二順位抵押權150萬元 6 93年4月8日 大日開發公司讓與第二順位抵押權予張美華
系爭524、526、527地號土地（權利範圍均10000分之45）及系爭1768建號建物抵押權受讓過程：第一順位抵押權： 編號 日期 權利人異動過程 備註 1 89年6月14日 聯邦商業銀行設定第一順位抵押權130萬元 2 92年9月29日 聯邦商業銀行讓與第一順位抵押權予林廷泰 3 92年9月29日 林廷泰讓與第一順位抵押權予林肇嘉 4 93年2月23日 林肇嘉讓與第一順位抵押權予張美華 第二順位抵押權： 5 90年8月14日 大日開發公司設定第二順位抵押權150萬元 6 93年4月8日 大日開發公司讓與第二順位抵押權予張美華
系爭524、526、527地號土地（權利範圍均10000分之29）及系爭1769建號建物抵押權受讓過程：第一順位抵押權： 編號 日期 權利人異動過程 備註 1 89年6月14日 聯邦商業銀行設定第一順位抵押權118萬元 2 92年9月29日 聯邦商業銀行讓與第一順位抵押權予林廷泰 3 92年9月29日 林廷泰讓與第一順位抵押權予林肇嘉 4 93年2月23日 林肇嘉讓與第一順位抵押權予張馨文 第二順位抵押權： 5 90年8月14日 大日開發公司設定第二順位抵押權150萬元 6 93年4月8日 大日開發公司讓與第二順位抵押權予張馨文