臺灣臺南地方法院民事判決112年度重訴字第4號原 告 杜昆鴻
許淑月杜志榮杜柔霈上四人共同訴訟代理人 李育禹律師被 告 如新護理之家（合夥團體）法定代理人 賴建宏被 告 王淑惠
王張秀美上三被告共同訴訟代理人 黃厚誠律師
莊承融律師被 告 賴建宏上 一 人訴訟代理人 藍慶道律師上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國112年8月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠被告如新護理之家為被告賴建宏、王淑惠及其他合夥人出資
成立，共同經營老年人及慢性病患入住照護業務之合夥團體，被告賴建宏為實際負責人，被告王淑惠則擔任行政主管，並出名登記為負責人；被告王張秀美為領有照顧服務員訓練證明之人，受僱於被告如新護理之家、賴建宏、王淑惠擔任照顧服務員。緣原告杜昆鴻前於民國109年7月14日與被告如新護理之家簽訂長期照護合約，由原告杜昆鴻委託被告如新護理之家長期照護其父即訴外人杜室奮（下稱系爭照護契約），杜室奮並已於同日入住。被告如新護理之家依系爭照護契約第9條、第11條約定，應依杜室奮之身體、健康狀況為專業進食評估，提供細碎、糊狀食物，及督促照顧服務員於餵食時採取正確之方式，並於杜室奮遇食物阻塞時立即採取合理急救措施，以避免杜室奮身體、健康或生命安全發生危險；被告賴建宏、王淑惠均為被告如新護理之家在場執行職務之合夥人，實際上具有管理調派、指揮監督導員工之權能，亦負責現場事務處理，對杜室奮立於承擔前開保護義務之保證人地位；被告王張秀美係經訓練合格之照顧服務員，對食物餵食、異物梗塞時之合理急救措施亦應知之甚詳。詎被告賴建宏、王淑惠於杜室奮於109年7月23日在護理之家內用餐時，欠缺專業評估，未依系爭照護契約提供適合杜室奮食用之軟質食物，被告王張秀美亦疏於注意，以站立姿勢由上往下餵食，致杜室奮用餐時因食物阻塞呼吸道，嗣被告王張秀美發現杜室奮遭食物阻塞呼吸道後，所採取急救方式為「拍背」，未立即施以哈姆立克法，至護理人員實施哈姆立克法已將近5分鐘；被告賴建宏、王淑惠在場均未於第一時間撥打119專線請求較近之臺南市政府消防局第六救災救護大隊安平分隊（下稱安平消防隊）協助派遣救護車，卻撥打距離護理之家5公里遠之民間救護車公司（本院按：即歐小明救護車有限公司，下稱歐小明救護車公司）派車，致救護車抵達護理之家時杜室奮事故發生已經20分鐘，猶指示救護人員將杜室奮送往位於臺南市東區之國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院），而非距離較近、具備同等緊急救治能力，位於臺南市中西區之郭綜合醫院，抵達成大醫院時，事故發生已經過36分鐘，錯失搶救時間。杜室奮則在成大醫院救治後入住加護病房至107年8月14日，後轉入郭綜合醫院延至於107年9月15日，仍因吸入食物、呼吸道阻塞，引起窒息，造成缺氧性腦病變、併長期臥床，導致感染、敗血症，經醫師宣告不治死亡。
㈡被告王張秀美以站立姿勢不當餵食、事發後未採取正確之急
救措施，被告賴建宏、王淑惠均為當日在場執行職務之合夥人，卻未為專業評估提供適合之食物、亦未督促被告王張秀美採取正確方式餵食及急救，復於第一時間送醫延誤，均有過失，共同不法侵害杜室奮之生命權，兩者間有因果關係，原告許淑月為被告配偶，原告杜昆鴻、杜志榮、杜柔霈為杜室奮子女，均因杜室奮之死亡受有非財產上之損害，原告杜昆鴻尚支出杜室奮之醫療費用新臺幣（下同）22,534元、殯葬費用252,500元，原告自得依民法第184條第1項前段、第185條、第192條第1項、第194條等規定，請求被告賴建宏、王淑惠、王張秀美（下稱賴建宏等3人）連帶負損害賠償責任；被告如新護理之家為合夥團體，則類推適用民法第28條規定，與被告賴建宏、王淑惠連帶負賠償之責任，復依民法第227條之1規定準用同法第192條第1項、第194條規定，對原告杜昆鴻負債務不履行損害賠償責任。另被告賴建宏、王淑惠分別為被告如新護理之家實際負責人及出名負責人，與被告如新護理之家俱為被告王張秀美之僱用人，均依民法第188條第1項前段規定，亦與受僱人即被告王張秀美連帶負損害賠償責任。為此，提起本件訴訟等語。
㈢並聲明：
⒈被告應連帶給付原告杜昆鴻1,775,034元【計算式：醫療費用
22,534元＋殯葬費用252,500元＋非財產上損害賠償1,500,000元＝1,775,034元】、原告許淑月、杜志榮、杜柔霈各1,500,000元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠查被告賴建宏等3人前因本件原告主張之原因事實，涉犯修正
前刑法第276條第2項之業務過失致死罪嫌，經臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官偵查終結後提起公訴，業據臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）於111年12月13日判決無罪確定（本院按：第二審案號為111年度上訴字第125號，下稱另案，偵審過程詳如後述）。蓋杜室奮死因雖於另案曾經法務部法醫研究所（下稱法醫研究所）函覆，但先前有諸多病史紀錄，究係因進食過程中食物阻塞或其他突發心肌梗塞、腦中風或其他突發性急症造成，死因為「病死」或「意外死」，尚非無疑；被告在護理之家內之日常照護、三餐飲食提供及輔助，均合於善良管理人之注意義務及契約之給付義務。杜室奮在食物噎到時，並未作出國際求救手勢，被告王張秀美須先確認其意識、症狀，始能執行其他流程，故當下低頭查看、呼喚拍背之急救措施並無不當，且將杜室奮送往成大醫院急診，係經杜室奮家屬之選擇及同意，以期杜室奮獲得最專業完善之醫療處置，亦無合理證據足以證明縱依原告主張向安平消防隊呼救，或將杜室奮送往郭綜合醫院，即可避免杜室奮最終死亡結果，僅為原告事後之詞，自難謂被告有何疏失；其餘原告主張被告過失行為或於聲請本院調查之證據，均已經另案審理時調查理清，並敘明於判決理由。另原告曾於另案刑事訴訟程序提起附帶民事訴訟，因本院第一審判決無罪駁回原告之訴，嗣原告不服提起上訴，卻於臺南高分院112年度上字第32號民事事件撤回該案上訴，再至提起本件訴訟時顯已罹於民法第197條第1項所定2年之消滅時效等語置辯。
㈡並聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：㈠經查，被告如新護理之家為被告賴建宏、王淑惠及其他合夥
人出資成立，為經營老年人及慢性病患之入住照護業務之共同事業之合夥團體，由被告賴建宏對外代表執行業務，被告王淑惠則擔任行政主管，且為依護理人員法第19條第2項登記之負責人；被告王張秀美為領有照顧服務員訓練證明，所受訓練課程包括異物梗塞處理之照顧服務員，受僱於被告如新護理之家從事私人照護業務；次查，原告許淑月為被告配偶，原告杜昆鴻、杜志榮、杜柔霈為杜室奮子女；杜室奮前曾於107年7月9日因泌尿道感染前往奇美醫療財團法人奇美醫院（下稱奇美醫院）住院治療，經診斷患有泌尿道感染、譫妄、巴金森氏症、陳舊性腦中風等疾病，於107年7月14日出院，原告杜昆鴻於同日將杜室奮送往被告如新護理之家，經護理人員對杜室奮進行護理評估後，由原告杜昆鴻與被告如新護理之家簽訂系爭照護契約，委託被告如新護理之家依系爭照顧契約約定對住民杜室奮長期照護，杜室奮即於同日入住；嗣杜室奮於109年7月23日監視器畫面時間下午4時20分起，在護理之家內開始用餐，用餐期間狀況有異，經被告如新護理之家人員撥打歐小明救護車公司派遣救護車，將杜室奮送往成大醫院急診救治，急救後轉至加護病房，復於107年8月14日離院轉往郭綜合醫院，於107年9月15日上午4時17分許經醫師宣告不治死亡；原告杜昆鴻並因此為杜室奮支出醫療費用22,534元、殯葬費用252,500元等情，業經被告提出合夥契約書影本1份、原告提出臺南市政府結業證明書、臺南市政府社會局111年6月23日南市社照字第1110799804號函暨附件、如新護理之家定型化契約（委託型）、如新護理之家住民健康評估、歐小明救護車出勤表、鴻德禮儀服務結案。尾款。增添收費明細表、成大醫院急診收據暨住院收據、歐小明救護車接送病患車資明細、郭綜合醫院住院期間費用通知單影本各1份、郭綜合醫院收據影本2紙為證（見本院卷第300頁至第302頁，補字卷第21頁、第55頁至第70頁、第23頁至第42頁、第43頁、第105頁、第113頁至第125頁），業經本院核閱相符，且為兩造所不爭執（見本院卷第152頁、第284頁、第318頁、第445頁）。又被告賴建宏等3人因原告杜昆鴻提起告訴，所涉刑事案件經臺南地檢署院檢察官於108年10月21日偵查終結，認其等均涉犯修正前刑法第276條第2項之業務過失致死罪嫌，以108年度偵字第1825、6548號提起公訴，經本院刑事庭受理後於110年12月2日以108年度訴字第1215號判決無罪，檢察官因原告杜昆鴻具狀請求而提起上訴，再經臺南高分院刑事庭於111年12月13日以111年度上訴字第125號駁回上訴而告確定；原告及訴外人杜建華（本院按：亦為杜室奮之子）在另案起訴後，復於109年1月10日具狀向本院刑事庭附帶提起民事訴訟，惟因另案第一審判決無罪且原告及杜建華並未聲請將附帶民事訴訟移送管轄法院之民事庭，經本院刑事庭以109年度附民字第10號駁回其訴，嗣原告及杜建華不服亦提起上訴，因臺南高分院刑事庭維持第一審無罪判決，依刑事訴訟法第503條第1項但書規定將附帶民事訴訟部分移往臺南高分院民事庭，民事庭受理後於112年2月8日以112年度上字第32號裁定命原告及杜建華補繳裁判費，然原告及杜建華隨即於112年2月13日具狀撤回上訴等事實，則有被告賴建宏等3人之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份、另案第一、二審刑事判決、刑事附帶民事訴訟判決、刑事附帶民事訴訟裁定影本各1份在卷可按（見本院卷第19頁至第23頁、第45頁至第62頁、第185頁至第207頁、第121頁至第123頁、第149頁至第150頁），並經本院依職權調閱另案刑事及刑事附帶民事訴訟卷宗核閱無訛，亦為兩造不爭執（見本院卷第152頁、第76頁至第77頁、第245頁）。是此部分事實，均堪認定。
㈡原告另依民法第184條第1項前段、第185條、第192條、第194
條、第227條之1、第188條第1項等規定，及類推適用民法第28條，主張被告應依侵權行為或債務不履行之法律關係連帶負損害賠償責任等語，則均為被告所否認，並以前揭情詞置辯。本院分敘如下：
⒈原告提起本件訴訟，並無被告抗辯已罹於民法第197條第1項消滅時效或重複起訴之問題：
①按消滅時效，自請求權可行使時起算；因左列事由而中斷：
一、請求。二、承認。三、起訴；因請求而中斷者，若於請求後6個月內不起訴，視為不中斷；時效因請求而中斷者，若於請求後6個月內不起訴，視為不中斷；時效因起訴而中斷者，若撤回其訴，或因不合法而受駁回之裁判，其裁判確定，視為不中斷，民法第128條前段、第129條第1項、第130條、第131條分別定有明文。該所謂請求權可行使時，係指請求權人行使其請求權，客觀上無法律上之障礙而言（最高法院85年度台上字第2340號判決意旨參照）。次按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅，民法第197條第1項前段亦有明定，且於債權人依民法第227條之1規定請求債務人賠償人格權受侵害時準用之。再按，民法第129條第1項第1款所稱之請求，無需何種方式，祗需債權人對債務人表示請求履行債務之意思即為已足。又訴之撤回，係原告於起訴後，表示不求法院判決之意思，故訴經撤回者，仍不妨認請求權人於提出訴狀於法院，經送達後，已對義務人為履行之請求，使其得於法定期內另行起訴，而保持中斷時效之效力；時效因撤回起訴而視為不中斷者，請求權人於提出起訴狀於法院並經送達之時，暨請求權人於訴訟程序進行中之各次書面或言詞請求，均應視為請求權人已對義務人為履行之請求，同生時效中斷之效力（最高法院82年度台上字第2865號、96年度台上字第106號判決意旨參照）；復按民法第131條規定：「起訴因不合法而受駁回之裁判」所謂之「不合法」，係指起訴不備訴訟成立要件而言；刑事訴訟一經諭知無罪，關於附帶民事訴訟，除經原告聲請移送管轄法院之民事庭外，應就形式上為駁回原告之訴之判決，不得就其實體上請求之當否，即其訴之有無理由而為裁判；附帶民事訴訟因刑事判決諭知無罪、免訴或不受理，駁回原告之訴，原告對於此項未經實體上審理之案件，得另行提起民事訴訟（最高法院79年度台上字第496號判決、29年附字第511號判例、106年度台上字第990號裁定意旨參照）；是於刑事訴訟諭知無罪，經法院依刑事訴訟法第503條第1項前段之規定判決駁回附帶民事訴訟而確定者，當屬「因不合法而受駁回之裁判」確定，依民法第131條規定，原時效視為不中斷。
②原告主張被告分別以前述過失侵害行為，侵害杜室奮之生命
權，致原告受有損害，向被告請求損害賠償，依民法第197條第1項前段及同法第227條之1準用該條規定，無論原告本於侵權行為或債務不履行法律關係請求賠償，請求權消滅時效期間均為2年，且於107年9月15日杜室奮死亡時，原告即知有損害發生及賠償義務人為何人，請求權之行使客觀上已無法律上障礙，消滅時效亦自斯時起算。原告及杜建華固曾於前另案刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟，迭經本院刑事庭依刑事訴訟法第503條第1項前段規定判決駁回、原告及杜建華提起上訴及臺南高分院刑事庭依第503條第1項但書裁定移送民事庭，再經原告及杜建華具狀撤回上訴而告終結，均如前述，在原告及杜建華撤回上訴時，第二審訴訟繫屬因撤回上訴而消滅，其結果固應與自始並未提起上訴之情形相同，第一審判決於上訴期間屆滿時確定（最高法院96年度台抗字第206號裁定意旨參照；本院按：縱該案業經臺南高分院刑事庭將移往民事庭，且許原告及杜建華繳納裁判費以補正起訴程式之欠缺，惟在原告及杜建華補繳第二審裁判費之前，上訴仍不合法，故無從依民事訴訟法第398條第1項但書規定阻卻判決確定），復依前開說明，因本院刑事庭駁回附帶民事訴訟之第一審判決，並未涉實體請求之審理，僅就形式上為訴訟成立要件不備而駁回之判決，即屬起訴因不合法受駁回之裁判而確定，本應與未經起訴無異。惟按，於時效因起訴而中斷者，若撤回其訴時，視為不中斷，固為民法第131條所明定。惟債權人於時效期間內起訴，消滅時效即停止進行，於訴訟繫屬中，其請求之狀態可認為繼續，必待訴訟終結，消滅時效始能重行起算（民法第137條第2項）。故債權人於訴訟繫屬中，其請求之狀態仍屬繼續時，另行起訴，而保持中斷時效之效力，嗣後始撤回其前訴，於時效中斷之效力並無妨礙（最高法院108年度台上字第2032號、90年度台上字第795號判決意旨參照）；時效因起訴不合法而受駁回之裁判，視為不中斷者，仍應視為請求權人於提出訴狀於法院並經送達之時，已對義務人為履行之請求，於訴訟繫屬中，其行使權利之狀態繼續，應解為請求權人得自該訴訟確定翌日起6個月內另行起訴（最高法院82年度台上字第2865號、96年度台上字第106號、77年度台上字第2152號判決意旨參照）。經查，原告向本院提起本訴訴訟之時間為111年12月12日（見補字卷第13頁），於112年2月13日向臺南高分院民事庭撤回另案附帶民事訴訟上訴，即原告提起本件訴訟時，另案附帶民事訴訟仍繫屬於第二審法院，雖其起訴並非合法，嗣經法院裁判駁回確定，但依前開說明，在原告提出訴狀於法院送達被告時，應認已對債務人為民法第129條第1項第1款規定履行之請求，縱請求權人因起訴不合法受駁回之裁判確定，仍可依民法第130條規定，在訴訟確定翌日起之6個月內另行起訴。從上開實務見解請求權人之另行起訴係以前訴訟不合法為前提，可見債權人請求而中斷時效之效力，本與起訴之合法性無涉，且該請求中斷之效力，乃自起訴後持續至訴訟終結，即於訴訟存在於法院之期間均未間斷。原告在原請求狀態繼續時提起本件訴訟，本院復未及於原告及杜建華撤回上訴前以重複起訴駁回原告之訴，則本件起訴請求與另案附帶民事訴訟繫屬時所保持請求效力之期間，二者實際上已有所重疊，縱其後撤回上訴，對原有時效中斷之效力，並無影響。況以本件而言，即使原告及杜建華未依臺南高分院民事庭裁定補繳裁判費，再經法院以不合法裁定駁回，原告亦非不得在確定後6個月內對被告另行起訴，遑論在請求狀態尚未間斷之際，即已提起之本件訴訟，自難認有罹於時效之問題；至原告附帶另案提起之民事訴訟雖經判決駁回，但該判決本身亦無實體確定力，有如前述，故無礙原告重行訴訟。從而，被告抗辯本件請求權已罹於民法第197條第1項所定之消滅時效，裁定駁回確定後再行起訴有違一事不再理等語，均無足採，先予敘明。
⒉杜室奮死因之認定：
被告固以杜室奮生前有諸多病史紀錄，死亡可能源自其他突發性急症，死因尚屬有疑等語置辯（見本院卷第82頁至第87頁、第445頁）。然，查杜室奮於107年9月15日上午4時17分許在郭綜合醫院由醫師宣告死亡，經臺南地檢署檢察官會同法醫師解剖及送往法醫研究所進行死因鑑定，鑑定結果為：「七、死亡經過研判……㈡1、綜合研判，死者之死因為吸入異物（食物）而導致呼吸道阻塞引起窒息造成缺氧性腦病變，併長期臥床引發感染、敗血症死亡，死亡方式歸類為「意外」。2、死者生前罹患有陳舊性中風及巴金森氏症等疾病，因此家屬將他送往護理之家照護，初期死者尚能自我進食，並於進食過程噎到，引起窒息，雖經急救而保住生命跡象，但後續臥床引發感染及敗血症死亡。㈢死亡原因研判：甲、感染、敗血症。乙、缺養性腦病變併長期臥床。丙、異物吸入、呼吸道阻塞」等情，有法醫研究所107年12月24日法醫理字第10700047030號函檢附之法醫研究所（107）醫鑑字第1071102297號解剖報告書暨鑑定報告書1份附於另案卷宗可參（見相字卷第118頁至第119頁）。嗣另案第一審法院亦將辯護人所質之事項兩度函詢法醫研究所，經法醫研究所函覆略以：「㈠……異物梗塞住呼吸道主要之生理反應須考慮下列因素：食物的大小、保護性反射作用之敏感度、及梗塞者之身體狀況。而發生後肢體反應並無標準動作，雙手掐住脖子為梗塞者之國際手勢。影像中護工似乎有對白衣男子有拍背的動作，有發生食物噎住護理反應之可能性。㈡……本案發生時間為『107年7月23日17時4分』，死亡時間為『107年9月15日4時17分』。解剖時間為『107年9月18日14時00分』。而非噎到即刻死並進行解剖，其間經住院治療，並有抽吸呼吸道的醫療行為，但解剖時仍可見『肺間質充血、水腫，併出現局部實質化』，並於顯微鏡檢查發現『肺泡内有食物殘渣合併瀰漫性肺炎』。即印證曾吸入食物，阻塞呼吸道。㈢……哈姆立克法為用手向橫膈膜施加壓力，壓縮肺部，使異物排出氣管。非CPR（心肺復甦術；cardiopulmonary resuscitation），操作時為站立姿勢不會導致胃食道逆流。CPR雖有可能導致食物進入氣道，但大部分集中在氣管及支氣管内，透過抽吸的過程可以抽出吸入的異物。㈣……1、（問：杜室奮肺泡有食物殘渣可否認定係107年7月23日如新護理之家進食時之距離解剖前54日殘留？）距解剖前的時間均有可能，唯送至成大後，於加護病房即改用流質灌食，那就不會有蔬菜類殘渣的出現。2、食物殘渣進入肺泡，是在人體被食物嗆到時才會發生。一般人均有可能發生。……5、（問：依107年7月8日杜室奮奇美醫院電腦斷層掃描結果為……，杜室奮是否有可能係107年7月23日下午進食時，突發腦幹中風或其他非食物梗塞之情形而導致呼吸心跳中止？）有可能，但不能由片段描述猜測」等語、「4、肺臟無法消化食物，僅靠壓力將異物排出，若排除不了，則成為肺泡中細菌的溫床。5、（問：本件解剖時於死者杜室奮肺部肺泡發現殘留之食物殘渣是否可查究為何食物？其數量為何？）可辨識者為具細胞壁之植物類食物，另外無特殊辨識之材質則無法評估。因取代表性檢體，無法估算量的大小。……13、（問：就現行法醫學理論及操作上有無文獻及法醫學經驗法則美國法醫師協會｛NationalAssociation of Medical Examiner-s｝2002年頒部死亡方式判定準則……，即判定意外致死的證據要多於疾病致死的證據，方可判定死因為意外之基本準則判斷認定標準？本件有無適用？其理由？）死者身上雖有多重疾病，最終死因為敗血症導致多器官衰竭死亡。起因為食物梗塞導致肺炎造成，與其認定標準不相違背」等語，有法務部法醫研究所109年12月8日法醫理字第10900033760號函、109年12月15日法醫理字第10900210780號函各1份附卷可稽（見另案訴字卷一第307至310頁、第330頁至第334頁）。衡以上開鑑定報告係由具有專業醫學知識之法醫師，實際解剖、檢驗檢體後所為之客觀判斷，且已參考杜室奮急診送醫住院之病歷紀錄，詳實說明據以形成鑑定結論之理由，自有其專業上之知識可憑，復無證據證明該法醫師與兩造間有何親誼故舊或其他利害關係，內容應屬客觀可信。被告雖仍對死因有所質疑，惟其辯稱杜室奮死亡結果或為其他疾病造成，究無確切之證據足以證明，已淪於單純假設，自難憑採。據上，堪認杜室奮確係於107年7月23日下午在護理之家用餐期間，因食物阻塞呼吸道而窒息，雖經急救延命，但仍造成缺氧性腦病變，終因後續臥床，引發感染及敗血症之直接原因，而發生死亡之結果，即其死因應為「非自然死亡」，堪為認定。
⒊次就原告主張各過失行為認定如下：
①原告主張被告賴建宏、王淑惠、如新護理之家應對杜室奮之
身體狀況為專業之進食評估，並提供細碎、糊狀食物等語，依其主張，無非係以杜室奮入住前，原告杜昆鴻簽訂之系爭照護契約，及被告賴建宏、王淑惠之保證人地位為其主要論據（見補字卷第14頁至第15頁，本院卷第330頁至第331頁、第414頁至第417頁）。先不論基於債權相對性，契約之效力僅能拘束契約當事人，故是否可依系爭照護契約解釋導出被告賴建宏、王淑惠之作為義務，尚非無疑；細繹原告援引系爭照護契約第9條約定為「甲方（本院按：即被告如新護理之家，下同）至少應提供生活服務、休閒服務、專業等服務，如附件。乙方（本院按：即原告杜昆鴻，下同）於締約時，如有提供醫療資料記載醫囑事項，甲方應依照醫囑事項辦理。」另附件「基本照顧服務內容」之專業費用乙欄記載「各科室專業人員身體評估，健康醫療建議分析護理，日常生命徵象監測，用藥指導…等。提供全方位照護」、照護費用乙欄記載「排泄清潔、翻身、沐浴、餵食、灌食、環境…等生活起居照顧」等語（見補字卷第27頁、第34頁），約定之服務內容概已遍及生活起居之食衣住行乃至育樂，惟具體提供方式為何，仍依視受照護對象之具體身心健康狀況及日常需求而定，舉例而言，受照護對象之用藥頻率及飲食習慣互異，且亦非全體受照護對象皆有清潔身體、接受灌食之必要，或有享有娛樂休閒之能力，故縱於入住前已簽訂相同之契約條款，實際受有之照護服務依然有別。從上可知，上開條款本質為一概括性約定，目的在儘可能囊括一切日常照顧及護理專業之服務於其中，實則因應照護對象個人體質與健康狀況之具體變化而調整、修正。復參諸卷附杜室奮之奇美醫院病情摘要記載略以：「杜先生住院時進食大都以粥類、軟質飲食及營養品安素為主，但進食量不多，故住院中再給予點滴補充，出院時其進食情形較剛住院時有改善」等語（見補字卷第71頁）、住院護理過程紀錄記載略以：「2018/7/9
16:47 入院護理評估：……四、健康功能評估：⒉（營養與代謝）飲食型態：無特殊限制」、「2018/7/14 10:24 出院護理摘要單：……二、出院狀況評估：……⒊日常生活功能：需協助（進食、穿衣、身體清潔、如廁、移位）。⒋進食途徑：由口進食。」等語（見補字卷第81頁、第73頁），且住院期間尚能食用一般飲食、蛋糕，可正常吞咽（見補字卷第75頁），並無任何醫師專業診斷認定杜室奮僅能食用細碎、糊狀食物。且杜室奮入住護理之家前訴外人即原告杜昆鴻配偶顏月麗簽名其上之照護計畫同意書，進食方式勾選為「由口進食」、飲食型態勾選為「普通飲食（本院按：尚有軟質飲食、流質飲食等選項）」、參觀紀錄單之飲食種類勾選為「乾飯、餐盤（本院按：尚有稀飯、菜碎等選項）」，有如新護理之家照護計畫同意書、參觀紀錄單影本各1紙附於另案卷宗可查（見另案他字卷第31頁，偵一卷第27頁）。據此，縱被告如新護理之家之護理人員於「如新護理之家住民健康評估」之營養途徑選擇為「口」、進食型態選擇為「一般（本院按：尚有軟食、細碎、糊狀、自製流質、配方流質等選項）」等語（見補字卷第43頁），顯然與曾經親自為杜室奮治療診斷之專業醫師意見無違，亦符合於杜室奮入住前委託人提出之要求，況被告如新護理之家究非醫事機構，所為之專業判斷必有其極限，且已於系爭照護契約第9條約定應以委託人提供之醫療資料或醫師囑言進行照護。此外，原告並未舉證證明被告如新護理之家當日提供杜室奮食用之食物（本院按：依被告另案提出之照片，蔬菜亦已呈現剪碎、軟爛之狀態；見另案訴字卷一第97頁），有何不適其食用之情，而進食噎到亦與進食速度、認知能力息息相關，食物型態僅為眾多可能因素之一，自不能僅因杜室奮在用餐期間噎到、食物阻塞呼吸道，反推其食用之餐飲必然有所不當（見本院卷第441頁），要求護理機構須提供超乎醫療意見之評估，甚至悖於委託人簽約時已明示囑咐之進食型態或飲食內容，而認被告賴建宏、王淑惠、如新護理之家有違反系爭照護契約之專業照護義務。否則護理機構亦可直接將風險評估等級自動升級，如將實際上可食用硬飯之住民評估為軟質、流質食物，豈非更可杜絕進食意外之發生？惟此種純以避險為優先考量之照護方式，又是否能切實吻合受照護對象之個別需求，及兼顧受照護對象之人性尊嚴？據此，原告主張被告賴建宏、王淑惠、如新護理之家未對杜室奮提供專業評估及細碎、糊狀食物，有違契約之約定，自難憑採。
②原告復主張被告王張秀美在杜室奮上述用餐期間，以站立姿
勢由上往下餵食，致杜室奮用餐時發生食物梗塞。就此部分，另案檢察官起訴意旨所指之過失為「被告王張秀美本應確實在旁進行餵飯，卻疏於注意而讓杜室奮自行進食」等語，即原告主張之事實，與檢察官另案所認定已有不同（見本院卷第441頁至第442頁）。惟查，在杜室奮入住後1週內，護理之家人員曾經拍攝杜室奮右手持筷、左手持匙，自行進食之錄影，並以通訊軟體傳送予原告杜昆鴻，經原告杜昆鴻閱後回覆「謝謝關心」等情，有錄影畫面截圖7張、通訊軟體LINE對話紀錄截圖影本1紙可佐（見另案訴字卷二第63頁至第66頁，偵一卷第31頁），與杜建華另案偵查時證稱：杜室奮可以自行進食等語並無不符（見另案偵一卷第58頁），亦未為原告所爭執。且另案偵查、審理時均有勘驗被告如新護理之家之監視器錄影畫面，結果分別如下：「【案發當日A鏡頭地下1樓電梯口檔案16】16：21 死者自行用餐……16：25至
32：10 死者仍自行進食，並無異常狀況，頭、手、腳仍有活動。16：32：10 王張秀美站在死者右側協助死者用餐。1
6：35：10 王張秀美幫死者擦嘴巴。16：40 王張秀美一直在死者的右側，死者仍無異常。16：41：45 右側只剩死者在餐位上用餐，王張秀美仍在死者右側。16：43 王張秀美幫死者擦嘴、擦手，死者仍無異常，右側僅剩王張秀美照護死者。」等情（見另案偵一卷第57頁）、「【檔名0000-00-00-000000T120.mp4】16：32：01-16：32：31 王張秀美走到畫面中央，站在杜室奮右側身旁。16：32：32-16：32：5
4 王張秀美離開杜室奮，走向畫面右側。16：32：55-16：3
3：00 王張秀美再次走向杜室奮。16：33：01-16：40：03王張秀美站在杜室奮右側身旁，之後皆未離開。【檔名0000-00-00-000000T107.mp4】16：40：03-16：41：23 王張秀美站在坐在輪椅上的杜室奮右側身旁，王張秀美的右手有在杜室奮的餐盤上擺動。16：41：24-16：42：31 杜室奮左側坐輪椅的年長者陸續離開，此時畫面中央僅剩坐在輪椅上的杜室奮及站著的王張秀美。」等情（見另案訴字卷二第22頁至第23頁即附表二編號2至5、第26頁即附表四編號1、2）、「【檔名0000-00-00-000000 T107即如新護理之家監視器→00000000→A鏡頭-地下1樓電梯口→16→第5個檔案】杜室奮坐在輪椅上，位於兩根柱子中間，被告王張秀美站立於杜室奮之右側，如新護理之家天花板有懸掛擺飾物，稍擋住被告王張秀美之動作。自107年7月23日16時42分41秒起至16時42分58秒止，被告王張秀美抬高右手，靠近杜室奮嘴巴處，不到1秒，右手放下來拿白色物品，再以右手在杜室奮胸口上下動作數次」等情（見另案上訴字卷第411頁），雖可見被告王張秀美之手部曾有接近杜室奮餐盤或嘴巴，但因時間過於短暫，亦無從判斷確有餵食之動作，即依上開錄影畫面，並無證據證明杜室奮在當日事故發生前有除以自行用餐以外之方式進食；且被告王張秀美在上開用餐期間協助杜室奮擦嘴、擦手等行為，亦與其另案審理時所述：我當時協助杜室奮拿飯菜，他自己會吃飯。他是新患者，我要關心他、協助他，把飯菜夾到他的湯匙，他會用湯匙或筷子吃，我還會幫他擦嘴巴等語一致（見另案訴字卷二第23頁）。退步言，縱以被告王張秀美於偵查中之供述（見補字卷第85頁），認被告王張秀美曾有「協助」以外之「直接」餵食動作，原告主張被告王張秀美以站立方式餵食致杜室奮噎到，尚須確切指出被告王張秀美在非連續不間斷、每一口均餵食杜室奮之前提下，哪一個特定餵食舉動致杜室奮噎到，即證明導致杜室奮噎到之特定食物，確為被告王張秀美親手餵入，且之所以阻塞呼吸道，係因被告王張秀美當下採取站立姿勢造成，此原告均未提出證據供本院調查，舉證尚有未盡，自難採憑。從而，原告主張被告王張秀美在杜室奮用餐期間有所不當之餵食行為，而被告賴建宏、王淑惠、如新護理之家就此部分未善盡督促之責，均無足採。
③原告另主張在杜室奮食物噎到之後，被告王張秀美未立即施
以哈姆立克法，卻拍打杜室奮背部，急救有不當，亦有過失等語。然查，於另案審理時，法院即已就「拍背」是否妥適乙節去函詢問社團法人台灣急診醫學會（下稱台灣急診醫學會），經該會回覆以：「三、根據急診醫學教科書Tintinalli's 第9版第109章所述，嬰兒嚴重異物梗塞時，施救者可執行拍背及壓胸法。四、成人以拍背方式處理嚴重呼吸道阻塞，教科書無特別描述其效果或禁忌。」等語在卷，有台灣急診醫學會111年7月14日急仁字第1110000913號函1份附於另案卷宗可參（見另案上訴字卷一第497頁），即依台灣急診醫學會之專業意見，已無從認定「拍背」為一當下有害於杜室奮之處置方式，與原告主張尚有不符（見補字卷第16頁）。復觀另案偵審勘驗結果「……16：43：46 王張秀美推著死者輪椅（本院按：誤載為「以」應予更正）往收餐具之處。16：43：55 王張秀美放餐旁並呼叫，有人來幫忙。16：4
4：35 推往急救區，護士林依蓉急救，死者坐正，護士用抽吸器幫死者抽異物，其他夜班護理人員亦到場協助。16：46：28 對死者實施哈姆立克擠壓急救。」等情（見另案偵一卷第57頁至第58頁）、「……16：42：32-16：42：47 王張秀美低頭並接近輪椅上杜室奮的頭部，王張秀美右手有抬起靠近杜室奮的胸口，杜室奮無任何肢體動作。16：42：47-16：43：14 王張秀美伸出右手上下撫拍杜室奮的胸口數次，之後拿起餐盤，低頭接近杜室奮頭部查看，杜室奮之四肢無任何動作。16：43：15-16：43：22 王張秀美並持續低頭接近杜室奮頭部查看，杜室奮仍無任何肢體動作。16：43：23-16：43：42 王張秀美從杜室奮右側移動至杜室奮左側，並彎腰低頭接近杜室奮頭部查看杜室奮的臉，杜室奮坐在輪椅上，四肢無任何動作。16：43：43-16：44：06 王張秀美推著輪椅，將杜室奮自畫面中央推動至畫面左側。16：44：07-16：44：23 1名白衣、白帽女子，及1名手持餐桌板女子，同時走向杜室奮。16：44：24-16：44：30 王張秀美與另1名白衣、白帽女子共同推著杜室奮的輪椅往畫面右下方，杜室奮之四肢無任何動作。16：44：31-16：44：40 王張秀美持續撫拍輪椅上杜室奮的胸口，其他工作人員則準備相關器材。16：44：41-16：44：48 畫面右方出現1名身著白色護理服之女子，快步走向杜室奮所在之位置，王張秀美仍持續撫拍輪椅上杜室奮之胸口。16：44：49-16：45：15 護理服女子將抽吸機器插上插頭，之後一直在準備器材。王張秀美在杜室奮背後，用雙手架在杜室奮的腋下，將杜室奮向上拖起2次，其他工作人員亦到場協助，杜室奮之四肢仍無任何動作。有2名工作人員將活動布簾推至杜室奮的背後。16：4
5：16-16：46：40 護理服女子站在杜室奮右側，對杜室奮使用抽吸機器。畫面中出現1名身著白色護理服之女子（下稱2號護理服女子）在護理服女子右側協助。16：46：41-16：47：23 2號護理服女子對輪椅上之杜室奮實施哈姆立克法數次。16：47：24-16：47：29 數人將輪椅上的杜室奮抬起並移往畫面左側而離開畫面。」等情（見另案訴字卷二第26頁至第27頁即附表四編號3至15），可見杜室奮開始用餐後，直至監視器畫面時間16時43分，被告王張秀美幫杜室奮擦嘴、擦手時，均無任何異常，其後被告王張秀美在監視器畫面時間16時43分55秒許發現異狀呼救，在急救準備期間持續撫拍杜室奮，至護理人員於監視器畫面時間16時45分16秒許持抽吸器進行抽吸、畫面時間16時46分41秒許實施哈姆立克法，僅經過約3分鐘，自難認有何遲誤，亦非如原告主張在畫面時間16時42分時已發現杜室奮遭食物梗塞，實施哈姆立克法距食物阻塞後已將近5分鐘等情（見補字卷第16頁，本院卷第332頁）。蓋任何突發事故之急救程序，從發現異常、判斷徵狀，到選擇當下最適之急救方式及有效實施，均有賴一定應變時間，而杜室奮在本件事故發生時，身在有專業護理人員之照顧機構，被告王張秀美旋即呼救、為急救進行準備，亦為分工展現之方式，從整體救護歷程觀察既然已無延宕，自不應再逐一檢討每人在其所占用之時間內，有無其他可能之選擇；且縱然被告王張秀美有於第一時間對杜室奮施以哈姆立克法，在同一環境、在同一條件之下，仍未必可避免杜室奮缺氧臥床，終致死亡之結果，即原告主張被告王之過失行為與杜室奮死亡之損害結果，其間有無條件因果，倘具因果關係，是否可認為相當，均非無疑問。至原告雖聲請本院將另案第二審準備程序之勘驗紀錄及監視器錄影併送往台灣急診醫學會鑑定，以判斷被告王張秀美有無採取正確之急救措施（見本院卷第257頁），惟該會前於另案審理時，即已在持有完整監視器錄影檔案之前提下就此詢問函覆承審法院：因監視器光碟影像畫質模糊，且被告王張秀美之急救動作大多時間被其身體或他人擋住，難以正確識別其是否適當等語明確，有台灣急診醫學會111年9月6日急清字第1110000052號函1份在卷可參（見另案上訴字卷二第43頁），乃基於完整錄影內容，依其所知所見提出專業意見，應不致因附加其他文件資料即作出不同之判斷，自無重複調查之必要。況鑑定為調查證據方法之一種，調查與否究屬法院裁量之事項，倘法院依綜合卷內證據已可為待證事實之判斷，自得本於自由心證自行認定事實。而依卷內現有事證，已難認被告王張秀美在發現杜室奮因食物噎到之後，其急救處置有何不當。原告此部分主張，亦難憑採。
④原告復主張被告賴建宏、王淑惠、如新護理之家在杜室奮送
醫之過程中有所延誤，錯失搶救時間等語。依原告主張，被告如新護理之家遲於107年7月23日下午4時57分撥打電話聯絡歐小明救護車公司派遣救護車，救護車於下午5時20分即事故發生後28分鐘始行抵達（見補字卷第17頁，本院卷第333頁）。然觀原告提出之歐小明救護車出勤紀錄表（見補字卷第24頁），可知歐小明救護車公司係於下午5時0分接獲出勤通知，於下午5時15分到達護理之家，於下午5時20分離開，於下午5時29分到達成大醫院，亦與另案病歷卷內成大醫院急診護理紀錄表記載杜室奮於同日下午5時28分許開始CPR之時間相近（見另案病歷卷二第183頁），且另案第二審承審法院比對檢察官勘驗結果後，已於判決認定被告如新護理之家內之監視器時間與救護車之時間有慢約9至10分鐘許之誤差，原告亦未爭執（本院按：即救護車於監視器錄影畫面時間17：6到達護理之家，但歐小明救護車公司紀錄為下午5時15分；見本院卷第203頁、第443頁）。則將上開誤差時間列入計算後，被告王張秀美於監視器畫面時間16時43分55秒許發生異狀，於畫面時間16時46分41秒許實施哈姆立克法，換算歐小明救護車公司之時間為下午4時52、53分許、下午4時55、56分許，被告如新護理之家於電信帳單時間下午4時57分58秒許撥打電話予歐小明救護車公司（見補字卷第103頁），嗣歐小明救護車公司在接獲通報後，於15分鐘內隨即趕至如新護理之家，並於9分鐘內將杜室奮送抵成大醫院開始實施急救，依車程距離及當時之交通狀況而言，其送醫過程尚難認有何延誤之處。況另案檢察官於偵查時曾就一般護理之家病患緊急送醫交通工具疑義乙節函詢臺南市政府衛生局，經該局覆以：「三、查衛生福利部擬定該評鑑基準，係為保障住民生命安全及就醫權利，確保住民有多種緊急送醫方式，惟遇住民於緊急情事，須立即送醫時，機構得自行判定最適當之方式，由民間合約救護車或119消防隊協助送醫。
」等語，有臺南市政府衛生局108年8月21日南市衛醫字第1080144813號函在卷可參（見另案偵一卷第223頁），足徵主管機關在住民於護理機構遇有緊急情事須立即送醫時之情形，仍授權予機構依當下情況自行判定適當之方式，並未要求機構須優先以119專線聯絡消防隊送醫。至原告援引臺南市政府消防局於另案審理時函覆法院之函文，雖函覆倘由消防局就近派遣指派第六救災救護大隊安平分隊前往處理，車行時間約3分鐘，且救護車上配備有三合一攜帶式氧氣組及車用抽吸器可供抽吸等情（見補字卷第107頁），究僅為一假設性之估算，實際車行狀況是否會因當日具體交通條件有所差異，或是否有增加將杜室奮救回之可能，均無從在事後加以確認。據此，被告如新護理之家聯絡歐小明救護車公司將杜室奮送醫，自難認有何違反應盡之注意義務。
⑤復依系爭照護契約第12條前段規定：「就丙方（本院按：即
住民杜室奮，下同）急、重傷病、緊急事故處理或其他必要之長期照護事項之通知，乙方及丙方共同指定杜昆鴻為緊急連絡人並指定奇美醫院作為指定急診後送醫院……。」等語（見補字第28頁）。相較原告本件主張應送往之郭綜合醫院，原告杜昆鴻在杜室奮入住時，已指定與護理機構有一定距離之醫院院所後送，並非以距離最近之醫療院所為首遠，顯然有其他考量存在。再參諸另案刑事卷附之急救責任醫院分區名單之記載，奇美醫院及成大醫院「緊急醫療能力分級」均屬「重度」，郭綜合醫院則為「中度級具備高危險妊娠孕產婦及新生兒（含早產兒）重度級能力」（見另案訴字卷一第101頁）。又被告辯稱被告王淑惠於事故發生後有致電告知原告杜昆鴻擬將杜室奮送往成大醫院等情，亦與原告杜昆鴻於另案偵查時證述一致（見另案相字卷第27頁），並有亞太電信明細帳單（補）影本1紙附卷可稽（見另案偵一卷第152頁），堪認原告杜昆鴻對於被告如新護理之家將杜室奮送往成大醫院救治，而非奇美醫院或郭綜合醫院，當下並無反對之意。原告雖主張郭綜合醫院亦具備呼吸道阻塞之緊急救治能力，並提出郭綜合醫院108年8月20日郭綜發字第01081025號函影本1紙為證（見補字卷第111頁），然該函亦已載明：
「……惟，病患是否合宜送至本院救治，臨床上仍需參酌病患當時的生命徵象與病情變化評估之」等語，可知急救送醫時醫院之選擇，並非僅以「救治能力」之單一因素決定，況非謂任何具有救治「能力」之醫療院所，均能提供同等之醫療服務品質或量能，此亦為前開醫院分級評定之意義所在。以本件而言，杜室奮為28年3月出生之人（見補字卷第33頁），事故發生時已年近8旬，甫於107年7月9日因疾病入住奇美醫院至107年7月14日，且經診斷患有泌尿道感染、譫妄、巴金森氏症、陳舊性腦中風等多重疾病，身體狀況顯未及於一般健康水準平均之人，衡以事發當時正值下班交通繁忙壅塞時刻，自安平區送往奇美醫院之路途遙遠，故將杜室奮送往距離較奇美醫院為近，緊急醫療能力仍與系爭照護契約內原告杜昆鴻指定具有相同等級之成大醫院，且未違反原告杜昆鴻之意願，自難認其送醫選擇有何疏失。原告主張將杜室奮送往評定等級不同之郭綜合醫院急救，是否能使杜室奮獲得同等水平之醫療水準，能避免相同不幸結果發生，究僅為其主觀之臆測。蓋過失之有無，應以是否怠於善良管理人之注意為斷，而所謂善良管理人之注意，係指具有相當知識、經驗及誠意之人，對於一定事件應有之注意。從事特定領域工作之行為人，祗須具備該領域工作者之平均注意即為已足（最高法院107年度台上字第972號判決意旨參照），即本於行為人當下所能掌握之資訊，依忠於其職務之平均水準誠實、善良執行之，尤涉及越專業之事務，除有明顯錯誤或逾越其本分，自應容許行為人享有一定程度之裁量空間，免對行為人過於苛責，影響社會活動之發展與進步。而被告如新護理之家在杜室奮發生事故後，聯絡歐小明救護車公司派遣救護車，及將杜室奮送往成大醫院救治，依前開說明，均未違反契約或法律要求之注意義務，難謂有何過失，實不應亦不宜因有損害結果之發生，或原告片面設詞推論，遽認被告尚有其他可採之處置方法、作為義務，逕以後見之明指其於第一時間之裁量有何恣意或瑕疵，況原告主張之急救方式、後送程序現實上有無成效，猶未經其舉證證明。從而，原告主張被告王張秀美有急救有所不當之過失，被告賴建宏、王淑惠、如新護理之家有督導不周、送醫延誤等過失云云，均無足採，則原告主張依侵權行為或債務不履行法律關係向被告請求損害賠償，及被告賴建宏、王淑惠、如新護理之家應依民法第188條第1項或類推適用民法第28條規定連帶負損害賠償責任，均屬乏據。
四、綜上所述，本件原告主張被告賴建宏、王淑惠、如新護理之家未依系爭照護契約為專業評估，為杜室奮提供適合之食物，被告王張秀美以不當方式餵食、未採取正確之急救措施，被告賴建宏、王淑惠、如新護理之家在事故發生後之送醫有所延誤，且未善盡教育、督導被告王張秀美之責，共同過失不法侵害杜室奮之生命權，均無足採。原告依民法第184條第1項前段、第185條、第192條、第194條、第227條之1、第188條第1項，及類推適用民法第28條規定，主張被告應依侵權行為或債務不履行之法律關係，連帶負損害賠償責任，均屬無據。原告之訴，為無理由，應予駁回。原告之訴，既經駁回，其所為假執行之聲請亦失所附麗，爰併予駁回之。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果均無影響，爰不另一一論述。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中 華 民 國 112 年 10 月 6 日
民事第五庭 法 官 徐安傑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 10 月 11 日
書記官 李佳芮