臺灣臺南地方法院民事判決113年度簡上字第285號上 訴 人 蔡金枝
謝勝全謝昕穎謝游雅共 同訴訟代理人 羅瑞昌律師被 上訴人 黃信霖訴訟代理人 林怡君律師上列當事人間拆除地上物等事件，上訴人對於民國113年8月30日本院臺南簡易庭112年度南簡字第1323號第一審簡易判決提起上訴，經本院於民國114年7月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。
但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。本件上訴人上訴時之上訴聲明為：⒈原判決不利上訴人部分廢棄；⒉上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新臺幣（下同）404元，及自民國112年8月17日起至返還占有土地之日止，按月給付上訴人80元（見本院卷第49頁）。嗣上訴人因修正其請求相當於租金之不當得利之計算方式，先後於114年1月14日、114年2月10日變更上訴聲明（見本院卷第73至74、77至78頁），最後於114年7月30日言詞辯論期日變更上訴聲明為：
⒈原判決關於駁回上訴人後開第2、3項請求部分廢棄；⒉上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人775元，及自112年8月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；⒊上開廢棄部分，被上訴人應自112年8月17日起至返還占有土地之日止，按月再給付上訴人41元（見本院卷第129頁），核屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，合於上開規定，應予准許。
貳、實體方面
一、上訴人主張：
（一）訴外人謝靜雄（已歿）為上訴人蔡金枝之配偶、上訴人謝勝全、謝昕穎、謝游雅之父親，訴外人謝明力則為謝靜雄之胞弟。坐落臺南市○○區○○段0000號土地（下稱系爭土地）原為謝靜雄、謝明力共有（應有部分各2分之1），謝靜雄於111年9月17日死亡後，謝靜雄就系爭土地之應有部分2分之1由上訴人繼承，現登記為上訴人公同共有；謝靜雄生前將系爭土地出借予被上訴人使用，並成立使用借貸契約，被上訴人因此於系爭土地搭設如原審判決附圖編號A之雜物、編號B、C之木製圍籬、編號D之木製橋、編號E之鐵圍籬、編號F之塑膠水塔，並種植編號G之10棵椰子樹、標示紅色●符號之53棵小樹（下合稱系爭地上物）。
（二）又被上訴人僅曾與謝明力就系爭土地成立租賃關係，然謝明力就系爭土地之應有部分僅有2分之1，無從依民法第820條第1項之規定為系爭土地之管理行為，故被上訴人與謝明力間成立之租賃關係，對於未同意之共有人即謝靜雄不生效力，謝靜雄雖曾經同意被上訴人使用系爭土地，然被上訴人與謝靜雄間就系爭土地僅係成立使用借貸契約，且兩造於111年9月28日謝靜雄告別式當天已合意終止使用借貸契約，是被上訴人自同年月29日起占用系爭土地即屬無權占用，惟經上訴人多次口頭、電話要求被上訴人移除系爭地上物，被上訴人均置之不理，上訴人於原審復以民事更正聲明狀向被上訴人為終止使用借貸契約之意思表示，故被上訴人應將系爭地上物除去，並將該部分土地返還予上訴人及其餘全體共有人。
（三）而兩造間之使用借貸契約既於111年9月28日終止，被上訴人即應自無權占用系爭土地之日起給付上訴人相當於租金之不當得利，並以系爭土地112年1月之公告現值每平方公尺5,500元計算，且因被上訴人種植之樹木已將系爭土地包圍，內部無法分別利用，已可認系爭土地全部均是由被上訴人使用，被上訴人所受利益不低，應以公告現值年息10%計算，是被上訴人應給付上訴人自111年9月29日起至112年7月28日止相當於租金之不當得利8,296元【計算式：
系爭土地112年公告現值5,500元/㎡×占用面積32.91㎡×10%×（l1/12）年×權利範圍1/2＝8,296元，元以下四捨五入】，及自112年8月17日起至返還系爭土地之日止，按月給付上訴人754元【計算式：系爭土地112年公告現值5,500元/㎡×占用面積32.91㎡×10%÷12個月×權利範圍1/2＝754元，元以下四捨五入】相當於租金之不當得利。
（四）另謝明力於本院準備程序所為之證述，與原審所為之證述相較，就允許被上訴人使用系爭土地之期間部分前後矛盾不一，且租金給付之起日為何、給付之名目究為生活費，抑或為使用系爭土地之對價，謝明力均無法明確證述，更何況如此長期之使用土地契約竟未書立書面契約，亦與常情不符。爰依民法第767條、第821條、第179條之規定提起本件訴訟等語。並聲明：⒈被上訴人應將坐落系爭土地上之系爭地上物除去，並將該部分土地返還上訴人及其他共有人；⒉被上訴人應給付上訴人8,296元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；⒊被上訴人應自起訴狀送達翌日起，至返還第1項聲明之土地之日止，按月給付上訴人754元。
二、被上訴人則以：
（一）被上訴人於110年3月間向謝靜雄詢問承租系爭土地之可能，謝靜雄表示系爭土地之土質不佳、耕種收益不高，嗣後被上訴人即與謝靜雄口頭合意就謝靜雄應有部分2分之1部分以每月租金5,000元之條件出租予被上訴人，並因系爭土地為謝靜雄、謝明力所共有，被上訴人便於隔日詢問謝明力出租之意願，謝明力亦口頭同意就其應有部分2分之1以每月租金5,000元之條件出租予被上訴人，且因被上訴人與謝明力、謝靜雄間具有親戚關係、關係良好，故未簽立書面租賃契約，然被上訴人與謝明力、謝靜雄間就系爭土地確已成立租賃關係（下稱系爭租約），並約定租期為7年、被上訴人自110年4月1日起即每月給付謝明力、謝靜雄租金各5,000元，可見被上訴人並非無權占用系爭土地。而因被上訴人欲於系爭土地設置動物保護之相關設施，依「臺南市非都市土地作動物保護相關設施容許使用審查作業要點」之規定，需檢附系爭土地所有權人出具之土地使用權同意書予臺南市政府農業局審核，謝明力、謝靜雄並有依系爭租約提供予被上訴人。嗣謝靜雄雖已死亡，然上訴人既為謝靜雄之繼承人，自應承繼謝靜雄於系爭租約之一切權利義務。惟上訴人謝勝全向被上訴人表示上訴人有出售土地予第三人之計劃，要求被上訴人停止設置動物保護相關設施之施工，上訴人謝勝全會賠償被上訴人已支出之費用，然上訴人遲遲未具體說明賠償細節，被上訴人即於112年1月30日向臺南市仁德區調解委員會聲請調解，惟因上訴人均未出席而調解不成立。
（二）嗣被上訴人多次催請上訴人確認是否終止系爭租約，抑或願依系爭租約出具土地使用權同意書，惟均未獲上訴人置理，被上訴人便於112年5月2日寄發高雄高分院郵局存證號碼94號存證信函，催告上訴人於函到7日內提出土地使用說明書並檢附空白土地使用說明書，分別經上訴人蔡金枝、謝勝全、謝游雅於112年5月4日、112年5月4日、112年5月3日收受，上訴人謝昕穎部分則因招領逾期而退回，惟均未獲上訴人置理，被上訴人僅得於112年7月4日再次寄發高雄高分院郵局存證號碼144號存證信函解除系爭租約，分別經上訴人蔡金枝、謝勝全、謝游雅於112年7月5日、112年7月5日、112年7月12日收受，上訴人謝昕穎部分則仍因招領逾期而退回。
（三）又被上訴人並未收受謝靜雄之訃聞，因而未參加謝靜雄之告別式，兩造未曾於111年9月28日合意終止系爭租約，是於高雄高分院郵局存證號碼144號存證信函送達上訴人前，被上訴人使用系爭土地並非無法律上原因。縱認上訴人請求被上訴人給付相當於租金之不當得利為有理由，上訴人以土地法第97條規定之土地申報總價年息10%計算相當於租金不當得利之數額，亦非合理。
（四）依謝明力於本院準備程序所為之證述可知，謝明力年紀較長，且僅有國小之教育程度，平時亦於農村務農，並與被上訴人間具有親戚關係，是未以書面方式訂立契約應合乎常情。謝明力雖於原審證述系爭租約之租期為15年，於本院準備程序時證稱租期為7年，然實際上謝明力係希望租期為10年，並有解釋係因其主觀上理解租期為7年至10年之間，且尚有協商之空間，方會如此證述，再者，被上訴人與謝明力、謝靜雄討論之過程中，確實曾有書立書面契約之想法，僅因未及完成書面契約之書立，謝靜雄即已死亡，可見謝明力就租期之證述前後邏輯一貫，並無不合理之處。此外，謝明力於本院準備程序證述時亦有釐清租金和生活費為不同的概念，且謝明力與謝靜雄、謝靜雄之子女關係融洽，甚至於謝靜雄生前時常提供生活資助，並有為謝靜雄考量系爭土地出租後之謀生問題，實無因疏離或嫌隙而有偏坦之情事等語資為抗辯。
三、原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命被上訴人應將坐落系爭土地上之系爭地上物除去，並將該部分土地返還上訴人及其他共有人；被上訴人應給付上訴人32元，及自112年8月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；被上訴人應自112年8月17日起至返還第1項所示土地之日止，按月給付上訴人40元（即上訴人請求之不當得利僅得按申報地價年息4%計算；被上訴人未就敗訴部分聲明不服，非本院審理範圍），另駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分提起一部上訴，聲明為：㈠原判決關於駁回上訴人後開第2、3項請求部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人775元，及自112年8月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢上開廢棄部分，被上訴人應自112年8月17日起至返還占有土地之日止，按月再給付上訴人41元。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第130頁）：
（一）系爭土地原為謝靜雄、謝明力所共有（應有部分各2分之1），謝靜雄於111年9月17日死亡，上訴人為謝靜雄之繼承人，並就謝靜雄原對系爭土地應有部分2分之1現登記為公同共有人。
（二）謝明力與被上訴人間就系爭土地曾經成立租賃契約，謝明力、謝靜雄均曾出具土地使用權同意書同意被上訴人使用系爭土地。
五、兩造爭執事項（見本院卷第130頁）：
（一）兩造間於111年9月29日至112年7月4日就系爭土地是否有租賃關係存在？
（二）承上，如無，上訴人依民法第179條之規定，請求被上訴人給付111年9月29日至112年7月28日占用系爭土地相當於租金之不當得利，其數額為何？
（三）上訴人依民法第179條之規定，請求被上訴人給付自112年8月17日至返還系爭土地之日止，按月給付之不當得利其數額為何？
六、得心證之理由：
（一）被上訴人與謝明力、謝靜雄間就系爭土地業已成立系爭租約⒈按稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益
，他方支付租金之契約。民法第421條第1項定有明文。倘當事人雙方就租金、租賃標的等租賃契約必要之點，有意思表示之合致，則租賃契約即已成立，不以訂立書面契約為必要。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條本文亦有明文。是以主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任。
⒉被上訴人主張其與謝明力、謝靜雄間就系爭土地有系爭租
約存在，並約定由被上訴人每月各給付租金5,000元予謝明力、謝靜雄，然為上訴人所否認，經查，證人謝明力於原審證稱：土地使用權同意書其有簽名，謝靜雄也是本人簽名，在園裡面同時簽名，園裡就是系爭土地，有親眼看到謝靜雄簽名，當時說要租給被上訴人，因為其哥哥（指謝靜雄）種植也沒有種得很好，身體也不好，所以其說是不是租給被上訴人，收租金就好，不需要務農這麼辛苦，是不是租給被上訴人做動物遊樂場，所以才整理場地租給被上訴人，租金是1個月10,000元，因為是持分，所以各分5,000元，其與謝靜雄有拿到租金，有時候被上訴人會將其謝靜雄的份交由其拿給謝靜雄，因為有時謝靜雄不在園裡面。其有向謝靜雄家屬說其與謝靜雄有答應要租賃土地給被上訴人用，要有信用，被上訴人說要租15年，但是其說不要租賃那麼久，簽10年就好，其沒有活這麼久，被上訴人說等政府流程跑完以後才簽約，但是其說流程不管跑多久，還是每個月要給其5,000元租金等語（見原審卷第152至158頁）；於本院準備程序時證稱：其問謝靜雄是不是租給被上訴人，謝靜雄有同意，被上訴人來承租時就有說要做動物遊樂場，之後其就去問謝靜雄是不是租給被上訴人，後來被上訴人來找其時，其再帶被上訴人去找謝靜雄，一開始是被上訴人說租期要15年，其跟被上訴人說其再呷（臺語）也沒多久7年就好，租金是每個月10,000元，其和謝靜雄各5,000元，被上訴人來承租時有跟其說要向臺南市政府申請許可辦理動物相關設施，不只跟市政府申請，還有其他機關也要申請，我們都有同意文件來就簽名，不然怎麼跟人家收租金等語（見本院卷第99至105頁），而上訴人固稱謝明力長期占謝靜雄的便宜，欺負謝靜雄，上訴人一家包含謝靜雄和謝明力都是保持距離等語（見本院卷第71頁），惟並無證據得以證明上訴人之上開主張，堪認證人謝明力與上訴人、謝靜雄間並無怨隙，佐以證人謝明力於原審及本院均經本院命具結後作證，當無甘冒偽證罪之風險而故為被上訴人有利之證述，故證人謝明力之證述應可採信，且證人謝明力就其與謝靜雄談妥後願出租系爭土地予被上訴人，及每個月租金其2人各收取5,000元等租賃契約必要之點業已意思合致，租賃契約確已成立，嗣謝靜雄已於111年9月17日死亡，有訃聞附卷可參（見原審調卷第41頁），上訴人為謝靜雄之全體繼承人，自應繼承謝靜雄與被上訴人間之系爭租約關係至明，故被上訴人抗辯其與謝靜雄、謝明力間就系爭土地有系爭租約之關係存在，應屬可採。
⒊至上訴人主張證人謝明力先是於原審證稱租期為10年，嗣
於本院準備程序時證稱租期為7年，前後不一致，且被上訴人給付之名目究為生活費，抑或為使用系爭土地之對價，亦有疑問，更何況如此長期之租賃契約竟未書立書面契約，亦與常情不符等等。惟證人謝明力已證稱係待政府流程跑完以後才簽約等語，而被上訴人是要在系爭土地設置動物保護相關設施，需依「申請非都市土地作動物保護相關設施容許使用審查作業要點」向臺南市政府農業局申請，並會同相關權責單位到場會勘等情，有臺南市政府農業局113年6月20日南市農動字第1130875623號函及所附申請非都市土地作動物保護相關設施容許使用資料附卷可參（見原審卷第183至196頁），可知上開申請作業迄政府同意需一段時日，則被上訴人與謝明力、謝靜雄欲待政府之申請流程結束較易確定租賃契約起迄日時再正式簽立書面之租賃契約，並未違反常情，而關於租期部分，證人謝明力固於原審證稱有向被上訴人提出租期10年之條件等語（見原審卷第158頁）、本院準備程序時則證稱是向被上訴人提出租期7年之條件，其意思是說7年到10年這中間可以講等語（見本院卷第101、103頁），參酌證人謝明力係因被上訴人提出租期長達15年之條件，因其年紀已大希望縮短租期，始與被上訴人磋商租期，而證人謝明力為37年生，有其身分證影本附卷可參（見原審卷第195頁），不論是原審113年6月13日到場作證時或本院準備程序114年5月6日到場作證時，年紀均近80歲，對於磋商時之細節過程如有記憶前後未完全一致之情形，亦尚屬合理；另就被上訴人交付謝靜雄5,000元係屬生活補貼或租金部分，證人謝明力已明確證稱生活補貼的意思是場所整理好開始有收入，就給謝靜雄有工作可以做，稍微有一點生活費用，跟租金是兩回事等語（見本院卷第103頁），故證人謝明力並未混淆生活補貼與租金之性質，亦即被上訴人交付證人謝明力、謝靜雄各5,000元之性質確為承租系爭土地之對價無誤，故上訴人之上開主張，均難為上訴人有利之認定。
（二）契約成立生效後，債務人除負有主給付義務外，尚有從給付義務及附隨義務。所謂主給付義務，係指基於債之關係所固有、必備，並用以決定債之關係類型之基本義務；所謂從給付義務，係基於法律明文，或當事人約定，或基於誠信原則及補充之契約解釋而發生，目的在準備、確定、支持及履行主給付義務，具有補助主給付義務之功能，其意義在於確保債權人之給付利益獲得最大可能之滿足，債權人得以訴請求履行。於債務人不履行時，債權人得否解除契約，應視該從給付義務對契約目的之達成是否必要、不可或缺而定。又因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。民法第227條第1項定有明文。經查，本院認定被上訴人與謝靜雄、證人謝明力間確有成立系爭租約一節，業如前述，且因謝靜雄已於111年9月17日死亡，上訴人均為謝靜雄之繼承人而應繼承系爭租約之權利義務，即負有應依系爭租約之約定與證人謝明力將系爭土地提供予被上訴人使用及簽立土地使用權同意書供被上訴人提交臺南市政府農業局審查之義務，然上訴人謝勝全於謝靜雄死亡後，曾代表全體繼承人向被上訴人要求停工，為上訴人所不否認（見原審調卷第15頁），嗣並經被上訴人於112年5月2日以存證信函催告上訴人請上訴人於函到7日內將土地使用同意書簽名後寄回，供被上訴人先行向農業局重新申請核准後復工，經上訴人蔡金枝、謝勝全、謝游雅分別於112年5月4日、112年5月4日、112年5月3日收受，上訴人謝昕穎部分則為招領逾期而退回、被上訴人復於112年7月4日再次寄發存證信函予上訴人表示因上訴人拒絕提供土地使用同意書，致被上訴人無法續行申請興建動物保護相關措施，承租之目的已無法完成，爰以存證信函解除與上訴人間之租賃關係，分別經上訴人蔡金枝、謝勝全、謝游雅於112年7月5日、112年7月5日、112年7月12日收受，上訴人謝昕穎部分則亦因招領逾期而退回等情，有高雄高分院郵局存證號碼94、144號存證信函及收件回執附卷可參（見原審調卷第97至114頁），可知上訴人經被上訴人催告後仍未履行提供土地使用權同意書之從給付義務，參以被上訴人承租系爭土地之目的是要設置動物保護相關設施，必須提出土地使用權同意書交臺南市政府審查同意始能設置，可認提供土地使用權同意書對系爭租約目的之達成為不可或缺，被上訴人以上訴人經催告後仍未履行提供土地使用權同意書之從給付義務而終止系爭租約，自屬合法，而兩造均同意以112年7月5日為終止日期（見本院卷第98頁），堪認兩造間之系爭租約即於112年7月5日終止。
（三）上訴人請求被上訴人給付112年7月5日至同年7月28日相當於租金之不當得利為32元、自112年8月17日起至返還占用土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利為40元⒈無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。民法第179條前段定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是占用人抗辯其占有系爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採（最高法院61年度台上字第1695號判決意旨參照）。經查，本件上訴人請求被上訴人給付不當得利期間為自111年9月29日起至112年7月28日止，惟111年9月29日至112年7月4日期間兩造間有租賃契約存在，業經本院認定如前，則被上訴人於前開期間使用系爭土地即無不當得利可言，惟被上訴人自112年7月5日租賃關係消滅日起以系爭地上物無權占有使用系爭土地，自受有相當於租金之不當利益，並致上訴人受有損害，則上訴人依據不當得利之法律關係，請求被上訴人給付相當於租金之利益，於法有據。⒉又地租不得超過地價8%，約定地租或習慣地租超過地價8%
者，應比照地價8%減定之，不及地價8%者，依其約定或習慣。前項地價指法定地價，未經依法規定地價之地方，指最近3年之平均地價。土地所有權人依本法所申報之地價，為法定地價。土地法第110條、第148條分別定有明文。
另基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，以為決定（最高法院68年台上字第3071號判決意旨參照）。經查，本院審酌被上訴人之占用情形僅係設置圍籬、木製橋、水塔及樹木等地上物，且被上訴人欲在系爭土地上設置之動物保護相關設施因尚未取得臺南市政府之同意而在初始階段，及系爭土地為一般農業區之農牧用地，有土地登記第一類謄本附卷可參（見原審調卷第29頁），認以系爭土地申報總價年息4%計算相當於租金之不當得利，應屬適當。而系爭土地111年1月之申報地價為每平方公尺736元一節，可見前開謄本，故上訴人請求被上訴人給付自112年7月5日起至同年7月28日止（共24日）相當於租金之不當得利即為32元【計算式：736×32.91×4%×24/365×權利範圍1/2＝32，元以下四捨五入】，自起訴狀繕本送達翌日即112年8月17日（見原審調卷第63頁）起至返還系爭土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利則為40元【計算式：736×32.91×4%×1/12×權利範圍1/2＝40，元以下四捨五入】，逾此範圍之請求，即屬無據。
七、綜上所述，上訴人依民法第179條之規定，請求被上訴人給付32元，及自起訴狀繕本送達翌日即112年8月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並自112年8月17日起至被上訴人返還占用部分土地之日止，按月給付上訴人40元，為有理由，應予准許，逾上開請求部分，為無理由，應予駁回。從而，原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提之證據，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 8 月 20 日
民事第二庭 審判長法 官 張玉萱
法 官 楊亞臻法 官 丁婉容以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 114 年 8 月 20 日
書記官 鄭梅君