臺灣臺南地方法院民事判決113年度簡上字第312號上 訴 人 楊美華（原名楊春梅）
住○○市○○區○○路0段000巷00號0樓 之0訴訟代理人 葉汶欽被上 訴 人 王正勳上列當事人間請求給付租金事件，上訴人對於民國113年11月19日本院臺南簡易庭113年度南簡字第980號第一審判決提起上訴，經本院於民國114年8月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。又上開規定於簡易程序之上訴程序準用之，同法第436條之1第3項亦規定甚明。本件上訴人原起訴主張依民法第245條之1規定請求被上訴人賠償上訴人因裝潢、家具與設備費支出之損害及營業損失（含客人消費收入損失、員工薪資、攤位租金、簽約加盟金、電費、網路費、卡拉OK設備租金）；嗣於二審變更請求權基礎為契約債務不履行之損害賠償請求權（見本院卷第48頁），經核上訴人所為訴之變更，其請求之基礎事實同一，且被上訴人表示沒有意見，與上開規定並無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人於原審起訴主張及於本院陳述略以：
（一）兩造於民國111年8月15日簽訂租賃契約（下稱系爭租約），由上訴人承租被上訴人所管領之臺南市小北商場（下稱小北商場）B18攤位（下稱系爭攤位），雙方約定租期1年，自同年0月00日生效，租金每月新臺幣（下同）8,000元、押租金2個月，上訴人當場給付首月租金8,000元與押租金16,000元。嗣小北商場於111年8月16日通知上訴人禁開卡拉OK，被上訴人於同年月25日回應稱按租約不會退租金與押租金，但會幫忙寄存證信函給小北商場，上訴人遂順從其意。後續被上訴人稱會幫忙申請合法公文，要上訴人安心裝潢，然小北商場多次通知營業不符規定，需停業改善，後續也因反覆稽查停業長達3個月，上訴人因此受有裝潢、家具與設備費支出之損害共417,300元及營業損失（含客人消費收入損失、員工薪資、攤位租金、簽約加盟金、電費、網路費、卡拉OK設備租金）共746,182元，爰依法提起本訴，請求被上訴人賠償500,000元。
（二）本院臺南簡易庭112年度南簡字第1837號民事判決因認定訴訟代理人葉汶欽並非系爭租約之當事人，所以判決葉汶欽敗訴。當初在刑事偵查中所提供之資料不完整，所以檢察官為不起訴處分，上訴人嗣後蒐集相關資料才提起本件訴訟。如果被上訴人於簽約前就告知不可經營卡拉OK店乙事，上訴人就不會簽約。被上訴人所提臺南市政府經濟發展局發布之網路資料，內容不適用在市場，且被上訴人出租給上訴人之攤位係位在百貨服飾區，不屬於餐飲區，所以不適用該網路資料，且菜市場不需要申請營業登記。上訴人一開始即有向被上訴人表示要開卡拉OK店，被上訴人亦接受，但簽約隔天小北商場通知上訴人不能開設卡拉OK，告知被上訴人後，被上訴人稱其律師說上訴人是合法的，但LINE對話顯示律師根本不知道這件事。被上訴人一開始根本沒有提供小北商場之所有規定給上訴人，亦無告知，是小北商場第2次通知不能開店，被上訴人才拿出相關規定，既然上訴人不能經營店面，被上訴人應該將租金退還上訴人等語。
二、被上訴人於原審答辯及於本院陳述略以：
（一）上訴人承租時即已知悉小北商場不得經營八大行業，被上訴人有查詢臺南市政府經濟發展局相關資料，並告知上訴人要以餐飲業附設無營利之卡拉OK，然上訴人卻以「未分類其他娛樂及休閒服務」辦理商業登記，致違反小北商場之規約，故上訴人無法營業係因自身行為導致，不應將責任轉嫁予被上訴人。被上訴人否認上訴人所稱被上訴人要求上訴人賠償一年租金及違約金乙節。上訴人前對被上訴人提出刑事詐欺告訴等，業經臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官以112年度偵字第28176號不起訴處分書予以不起訴處分。
（二）上訴人提起上訴並無提出新證據、浪費司法資源。被上訴人於簽訂系爭租約時，有上網查詢資料並告知上訴人「餐飲業才可以附設卡拉OK，不可專營卡拉OK店」乙事。上訴人之訴訟代理人葉汶欽先前有以系爭租約對被上訴人提起給付租金訴訟，經本院臺南簡易庭112年度南簡字第1837號民事判決原告之訴駁回。上訴人開店前本應自己查清楚相關規定，被上訴人已提供網路資料，上訴人卻不依照該資料，以餐飲業附設無營利之卡拉OK辦理登記，反而認為被上訴人身為房東應將所有問題處理好，但相關申請程序並非被上訴人可處理的等語。
三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，並聲明：（一）原判決廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人500,000元及自113年11月6日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。被上訴人則聲明：請求駁回上訴。
四、兩造爭執與不爭執之事項：
（一）不爭執事項：以下事實為兩造所不爭執，並有系爭租約、財政部南區國稅局臺南分局111年10月11日南區國稅臺南銷售一字第1113074131號函、台南原佃郵局111年9月14日第126號存證信函、台南市小北商場發展協會113年10月18日小北商場字第1131018號函檢附攤位申請書、切結書、讓渡證各1份附卷可參（見本院113年度南司簡調字第711號卷第29至33頁；原審卷第65至69、141至147頁），堪信為真實。
１、兩造於111年8月15日18時在社團法人台南市小北商場發展協會（下稱小北商場協會）之辦公室簽署系爭租約，由上訴人向被上訴人承租系爭攤位，雙方並約定租期1年、自同年0月00日生效、租金每月8,000元、押租金16,000元，上訴人並於簽署系爭租約後，立即向被上訴人給付首月之租金8,000元及押租金16,000元。
２、被上訴人至今均未返還上訴人先前向其給付之押租金16,000元（被上訴人主張該押租金業已抵銷租金）。
３、依照被上訴人簽署之切結書，小北商場不得經營「八大行業」，而上訴人所經營之卡拉0K行業為小北商場協會所禁止經營之「八大行業」之一。
４、小北商場協會曾於111年8月16日向上訴人通知：依照小北商場協會之規定，上訴人不得於其承租之B18攤位經營卡拉0K行業；同年10月及12月間，小北商場協會曾多次通知上訴人其營業之卡拉0K事業不符規定。
５、上訴人曾於111年9月13日向財政部南區國稅局臺南分局申請變更「風信子」之營業項目登記，將營業項目從原先之「視唱中心（KTV）」變更為「未分類其他娛樂及休閒服務」（上訴人另主張上開變更係被上訴人要求的；被上訴人則主張其係要求上訴人經營餐飲業附設卡拉OK）。
６、被上訴人曾於111年9月14日向小北觀光商場自治會寄發存證信函，要求該自治會不再干涉兩造間之承租事宜。
（二）爭執事項：
１、兩造簽署系爭租約前，被上訴人有無告知上訴人不得於其承租之B18攤位上經營卡拉OK事業？
２、兩造簽署系爭租約後，被上訴人有無向上訴人稱：上訴人所經營之事業並無違法，無須理會小北商場之通知，將協助上訴人申請公文，安心裝潢等語，並指示上訴人進行或變更營業登記？
３、如被上訴人就系爭租約對上訴人有債務不履行之情事，上訴人因此所受之損害（裝潢費及營業損失）及數額為何？
五、得心證之理由：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。所謂舉證係指就爭訟事實提出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言，若所舉證據，不能對其爭訟事實為相當之證明，自無從認定其主張為真正。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院100年度台上字第415號判決意旨參照）。
（二）上訴人主張：被上訴人曾向上訴人承諾系爭攤位可經營卡拉OK云云，為被上訴人所否認，並以前詞置辯，則揆之上揭規定及說明，自應由上訴人舉證證明其上揭主張為真實；然查小北商場內攤位分為飲食攤位、百貨攤位，攤主向小北商場申請攤位時，會簽立切結書，切結書第八點規定「攤位不得供非法使用及經營八大行業項目（節錄）」，而「八大行業」包含：舞廳業、舞場業、酒家業、酒吧業、特種咖啡茶室業、視聽歌唱業、夜店業、三溫暖業，其中視聽歌唱業定義為：「提供伴唱視聽設備，供人歌唱之營利事業」，然若係飯店、餐廳附設卡拉OK設備供顧客歡唱、餐飲業、小吃部等附設視聽歌唱設備，而無營業收費，則不會被列為視聽歌唱業等節，有臺南市小北商場發展協會113年10月18日小北商場字第1131018號函檢附攤位申請書及切結書、臺北市商業處-常見問答-八大行業各業之定義說明、臺南市政府經濟發展局-回應「卡拉OK是八大行業？」網頁各1份附卷可考（見原審卷第141至146、183頁；本院卷第77頁），據此，再酌以兩造曾於網路社交平台上談及：「上訴人：『八大行業』分成舞廳（有舞伴）、舞場（無舞伴）、酒吧、酒家、夜店、三溫暖、特種茶室咖啡廳、視聽唱歌業（KTV、卡拉OK）……視聽唱歌業：指設置包廂或提供投幣、刷卡等伴唱視聽設備，供人唱歌之商業。……被上訴人：這個我知道啊怎麼了/妳們已經閃完了」等語（見臺南地檢署112年度偵字第28176號卷第32頁；本院卷第79頁），另參以上訴人之訴訟代理人與被上訴人曾於網路社交平台上討論：「被上訴人：你們到現在還是沒搞清楚規定/這樣我能力不足/沒辦法對你們有益……當初在討論營業登記的時候/就已經有說做法了/如果你們抵觸到法令/也真的不是我指使的…」等語（見原審卷第37頁），則觀之上揭對話紀錄內容，堪認被上訴人辯陳：其當時已告知上訴人關於小北商場禁止八大行業之規定，並建議可以餐飲業附設卡拉OK的營業方式迴避上開規定等節，已非全然無據；此外，上訴人亦未能舉證證明其上揭主張係為真實，自難認被上訴人有何契約債務不履行或詐欺之情事。
六、綜上所述，既難認被上訴人曾向上訴人承諾系爭攤位可經營卡拉OK之情事，上訴人依據契約債務不履行之損害賠償請求權，請求被上訴人應給付上訴人500,000元及自113年11月6日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持；上訴意旨指摘原審判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、另兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 9 月 3 日
民事第三庭 審判長法 官 林勳煜
法 官 陳 薇法 官 王參和以上正本係照原本作成。 本判決不得上訴。
中 華 民 國 114 年 9 月 4 日
書記官 沈佩霖