臺灣臺南地方法院民事判決113年度簡上字第48號上 訴 人 施邱勝香訴訟代理人 林世勳律師
蔡長勛律師被上訴人 黃陳美英訴訟代理人 蕭麗琍律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國112年12月29日本院臺南簡易庭111年度南簡字第1695號第一審判決提起上訴，並為訴之變更追加，本院於民國113年8月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決廢棄。
二、被上訴人應將坐落臺南市○○區○○○段000地號土地上如附圖所示編號A部分、面積1.26平方公尺之地上物拆除，並將該部分土地返還予上訴人。
三、被上訴人應給付上訴人新臺幣13,884元，及自民國111年10月8日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；並應自民國111年10月8日起至返還前項土地之日止，按月給付上訴人新臺幣219元。
四、其餘上訴駁回。
五、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。事實及理由
壹、程序方面：按在第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之，但第255條第1項第2款至第6款情形不在此限，民事訴訟法第446條第1項定有明文，故於二審上訴後，上訴人不得為訴之變更、追加，但如有依民事訴訟法第255條第1項第2、3款規定之請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，並未予限制；上開規定依民事訴訟法第436條之1第3項規定，於簡易訴訟之第二審訴訟程序準用之。至如不變更訴訟標的，僅補充或更正事實上或法律上之陳述者，則非訴之變更或追加，民事訴訟法第256條亦有明文。查上訴人於原審主張被上訴人無權占用其所有坐落臺南市○○區○○○段000地號土地（下稱系爭土地），依民法第767條第1項前段與第179條之規定，請求被上訴人拆除系爭土地上如原審判決附圖一所示編號A部分、面積1.5平方公尺之地上物，並返還占用土地（實際占用面積與範圍以地政機關實測為準），另應給付自起訴狀繕本送達翌日回溯5年相當於租金之不當得利新臺幣（下同）17,358元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至返還占用土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利290元（原審卷第173頁）；原審以臺南市臺南地政事務所（下稱臺南地政）函復未能測繪被上訴人所有地上物占用系爭土地之確切位置與面積為由，判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴後，臺南地政於民國113年5月6日重新實地測繪被上訴人所有地上物占用系爭土地之位置與面積如附圖所示，上訴人乃於本院更正其請求被上訴人拆屋還地之範圍為系爭土地上如附圖所示編號A部分、面積1.26平方公尺之地上物（下稱系爭地上物），此部分核屬更正事實上之陳述；上訴人另依更正後之土地面積，參照系爭土地歷年之申報地價，重新計算並減縮其請求之不當得利金額為15,418元，按月金額則減縮為243元，另追加請求15,418元部分自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息（本院卷第113頁），核原告上開所為訴之減縮與追加，與民事訴訟法第255條第1項第2、3款規定相符，依同法第436條之1第3項準用第446條第1項但書之規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人於原審及本院主張：系爭土地為上訴人所有，因遭相鄰同段803地號土地（下稱803土地）所有權人即被上訴人以系爭地上物無權占用，爰依民法第767條第1項前段規定，請求被上訴人拆除系爭地上物並返還占用土地。又被上訴人因無權占有系爭土地而受有相當於租金之不當得利，致上訴人受有損害，爰依民法第179條規定，請求被上訴人給付自起訴狀繕本送達翌日回溯5年，即106年10月8日起至111年10月7日止，以系爭土地歷年申報地價年息百分之10計算之不當得利金額15,418元暨遲延利息，另應自111年10月8日起至返還占用土地之日止，按月給付不當得利金額243元等語。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡上訴人應將系爭地上物拆除，並將土地返還上訴人。㈢被上訴人應給付上訴人15,418元，及自起訴狀繕本送達翌日即111年10月8日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；並應自111年10月8日起至返還前項土地之日止，按月給付上訴人243元。
二、被上訴人則以：兩造土地毗鄰，上訴人配偶施明正為知名建築師，被上訴人前手陳雲鷹於803土地上興建房屋時，施明正即應已知悉其越界建築之情事，惟未提出異議，自不得於多年後要求被上訴人拆除越界之系爭地上物。又系爭地上物占用系爭土地面積僅1.26平方公尺，上訴人執意拆除，恐將危害被上訴人主體建物之結構安全，使被上訴人權益受損，且有害社會整體經濟利益，是上訴人為權利濫用，自不應准許。另上訴人房屋亦有部分蓋在被上訴人之803土地上，被上訴人願就彼此越界部分互易，或依民法第796條第2項規定以合理價額向上訴人購買越界部分之土地。再關於相當於租金之不當得利部分，系爭地上物為被上訴人房屋最內側角落廁所之一部分，並非臨路作商業使用，無經濟價值，上訴人請求以申報地價年息百分之10計算，顯然過高等語，資為抗辯。並聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事項為（本院卷第142至143頁）：㈠系爭土地與其上同段726建號、門牌號碼臺南市○○區○○路000
號房屋（下稱139號房屋）為上訴人所有，相鄰之803土地與其上同段725建號、門牌號碼臺南市○○區○○路000號房屋（下稱137號房屋）為被上訴人所有。
㈡附圖編號A、面積1.53平方公尺之地上物為被上訴人所有，該
地上物為137號房屋增建之廁所，其中1.26平方公尺坐落在系爭土地上即系爭地上物，0.27平方公尺坐落在803土地上。
㈢137號房屋領有（72）南工字第42183號建築執照第1次變更設
計及（73）南工造字第79553號使用執照，系爭地上物不在上開執照圖說內（原審卷第77、117頁）。
㈣系爭土地111年申報地價為每平方公尺23,144元。
四、得心證之理由：㈠上訴人得依民法第767條第1項規定，請求被上訴人拆除系爭地上物，並將占用土地返還上訴人：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決意旨參照）。查系爭土地為上訴人所有，其上有部分為被上訴人所有之系爭地上物所占用等情，為兩造所不爭執，堪以認定，依上開規定及說明，自應由被上訴人舉證證明系爭地上物係有正當權源占有系爭土地，惟被上訴人未為舉證，堪認系爭地上物係無權占用系爭土地。從而，上訴人依民法第767條第1項規定，請求被上訴人將系爭地上物拆除，並將占用土地返還上訴人，核屬有據。
⒉被上訴人雖辯稱上訴人配偶為建築師，於137號房屋興建之初
，即應已知悉系爭地上物越界建築，惟未提出異議，自不得於多年後要求被上訴人拆除，被上訴人願依民法第796條第2項規定以合理價額向上訴人購買占用土地等語；惟按越界建築之訴，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更之標的，限於越界者為房屋，或與房屋價值相當之其他建築物如倉庫、立體停車場等是，若牆垣、豬欄、狗舍或屋外之簡陋廚廁，則無此權限。觀諸民法第796條之1第1項，第796條之2規定即明（最高法院104年度台上字第2387號民事判決意旨參照）。民法第796條所定鄰地所有人之忍受義務，係為土地所有人所建房屋之整體，有一部分逾越疆界，若予拆除，勢將損及全部建築物之經濟價值而設，倘土地所有人所建房屋整體之外，越界加建房屋，則鄰地所有人請求拆除，原無礙於所建房屋之整體，即無該條規定之適用（最高法院82年度台上字第1867號民事判決意旨參照）。查系爭地上物為137號房屋增建之廁所，並不在該屋領有之建築執照或使用執照所示之原始規劃興建範圍內，此情為兩造所不爭執，並經原審於112年5月22日會同兩造及地政履勘現場查明無訛，製有勘驗測量筆錄、現場照片與放大說明圖存卷可憑（原審卷第83至91頁）；從137號房屋之建築圖說可知，該屋起造時因預留防火間幅，故803土地之東北側並無建物（原審卷第117頁），系爭地上物為137房屋整體外所越界增建之廁所，非屬原房屋之構成部分或與主要建築結構相連，縱予拆除亦無損於主建物之整體結構安全或經濟價值，核與民法第796條與796條之1第1項規定之「房屋」或第796條之2規定之「與房屋價值相當之其他建築物」之要件不符，且系爭地上物係供被上訴人使用，亦與公共利益無涉。是被上訴人依民法第796條、796條之1、第796條之2規定辯稱上訴人不得請求其拆除系爭地上物，其願以合理價格向上訴人購買越界土地云云，要無可採。
⒊被上訴人另辯稱系爭地上物占用系爭土地之面積僅1.26平方
公尺，上訴人執意拆除屬權利濫用等語；按民法第148條係規定行使權利，應依誠實及信用方法，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，倘非以損害他人為主要目的，亦無違反誠實及信用之方法，即難謂係違反誠信原則或權利濫用（最高法院107年度台上字第2449號判決意旨參照）。查上訴人為系爭土地之所有人，對該土地本有自由使用、收益、處分而不受他人干涉之權能，被上訴人以系爭地上物無權占用系爭土地，已妨礙上訴人對系爭土地之使用收益權能，上訴人並無容忍之義務，則上訴人基於所有權人之地位，請求被上訴人拆除系爭地上物並返還占用土地，乃行使其所有權之權能，主觀上難認係以損害被上訴人為主要目的，縱影響被上訴人現實使用系爭地上物之利益，要屬被上訴人無權占用他人土地所應承受之後果，對被上訴人之損害亦未達甚大而有失衡之情形，自無權利濫用可言，故被上訴人此部分所辯亦無可採。⒋至被上訴人主張上訴人所有之139號房屋亦有部分占用被上訴
人所有之803土地，聲請本院囑託地政測量該占用範圍，供兩造就彼此越界部分互易土地及調解乙節；經本院詢問上訴人意見，上訴人陳稱如其房屋有越界占用803土地，其會自行拆除，不考慮與被上訴人互易土地等語（本院卷第109頁），已明確拒絕被上訴人以互易方案進行調解之提議，故被上訴人此部分證據調查之聲請，並無必要，併予敘明。
㈡上訴人得依民法第179條規定，請求被上訴人給付106年10月8
日起至111年10月7日止間相當於租金之不當得利13,884元暨其遲延利息，另自111年10月8日起至返還占用土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利219元：
⒈按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益
，民法第179條前段定有明文。依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年度台上字第1695號判決意旨參照）。又按相當租金之不當得利計算標準，應參酌土地法第105條、第97條第1項規定，予以計算較為客觀公允。再按城市地方租用房屋之租金，以不超過土地及建築物申報總價額年息百分之10為限，而前開規定於租用基地建築房屋之情形準用之，土地法第97條第1項、第105條分別定有明文。另土地法第97條第1項規定所謂之土地價額，依同法施行細則第25條之規定，係指法定地價而言。依同法第148條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價，在平均地權條例施行區域，係指土地所有權人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價時，於公告申報地價期間內自行申報之地價，平均地權條例第16條亦規定甚明。
⒉查被上訴人以系爭地上物無權占有系爭土地，悉如前述，則
被上訴人因無權占有而受有占有使用系爭土地之利益，致上訴人受有無法使用系爭土地之損害，核屬不當得利，依上說明，上訴人請求被上訴人給付相當於租金之不當得利，即屬有據。本院審酌系爭土地位於臺南市中西區開山路，鄰近延平郡王祠，附近商業生活文教機能發達，及系爭地上物為137號房屋增建之廁所等情，有前述原審履勘資料與上訴人提出之現場照片可參（原審卷第51、83至91頁）。是經綜合審酌系爭土地之坐落位置、繁榮程度、經濟用途、系爭地上物之使用狀況及兩造主張陳述等一切情狀，認上訴人請求相當於租金之不當得利，應以申報地價年息百分之9計算為合理。再系爭土地106年之申報地價為每平方公尺25,520元，107、108年為每平方公尺25,432元，109、110年為每平方公尺23,936元，111年為每平方公尺23,144元，有臺南市政府申報地價查詢網頁資料附卷可參（本院卷第117頁），而系爭地上物占用系爭土地之面積為1.26平方公尺，依此計算之結果，上訴人請求被上訴人給付自起訴狀繕本送達翌日回溯5年（送達證書見原審調字卷第73頁），即106年10月8日起至111年10月7日止間之不當得利13,884元（計算式詳附表），另應自111年10月8日起至返還占用土地之日止，按月給付上訴人不當得利219元（計算式：系爭土地占用面積1.26㎡×系爭土地111年申報地價23,144元/㎡×年息9％÷12個月＝219，元以下四捨五入），應認有據，逾此範圍之金額則無理由。
⒊末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為，與催告有同一之效力；又遲延之債務以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第2項、第233條第1項及第203條分別定有明文。查上訴人所請求之106年10月8日起至111年10月7日止間之不當得利13,884元，並未定有給付之期限，則其請求自起訴狀繕本送達被告之翌日即111年10月8日（送達證書見原審調字卷第73頁）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之遲延利息，亦屬有據。
五、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項規定，請求被上訴人將坐落系爭土地上之系爭地上物拆除，並將該部分土地返還予上訴人；及依民法第179條規定，請求被上訴人給付13,884元，及自111年10月8日起至清償止，按週年利率百分之5計算之利息，並應自111年10月8日起至返還前開土地之日止，按月給付上訴人219元，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求則無理由，應予駁回。原審為上訴人全部敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2、3項所示。至上開不應准許部分，原審為其敗訴之判決，於法並無不合，上訴意旨就該部分求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人受敗訴判決部分，係附帶請求不當得利性質，依112年11月29日修正公布前之民事訴訟法第77條之2第2項規定，不併算其價額，本院審酌上情，認一、二審訴訟費用均應由被上訴人負擔為適當。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 8 月 21 日
民事第二庭 審判長法 官 張玉萱
法 官 王獻楠
法 官 陳䊹伊以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。中 華 民 國 113 年 8 月 21 日
書記官 王美韻附表：不當得利計算表編號 不當得利期間 申報地價（元/㎡） 不當得利計算式 （占用面積1.26㎡×申報地價×年息9％×不當得利期間，元以下四捨五入） 1 106年10月8日起至106年12月31止共85日 25,520元 1.26㎡×25,520元×9％×85/365＝674元 2 107年1月1日起至108年12月31日止共2年 25,432元 1.26㎡×25,432元×9％×2＝5,768元 3 109年1月1日起至110年12月31日止共2年 23,936元 1.26㎡×23,936元×9％×2＝5,429元 4 111年1月1日起至111年10月7日止共280日 23,144元 1.26㎡×23,144元×9％×280/365＝2,013元 合計 13,884元