臺灣臺南地方法院民事判決113年度簡上字第99號上 訴 人 嘉南開發事業股份有限公司兼法定代理人 鄭蘇貴美共 同訴訟代理人 馮聖中律師
吳凱雯律師被 上訴人 陳碧珠訴訟代理人 許世烜律師
楊家明律師葉賢賓律師上列當事人間確認通行權等事件，上訴人對於民國113年2月23日本院柳營簡易庭110年度營簡字第504號第一審判決提起上訴，本院於115年5月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按於簡易程序第二審不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第436條之1第3項準用第463條、第256條定有明文。又民法第779條第4項訴訟性質係屬形成之訴，對於何謂鄰地之「損害最少之處所及方法」，審理法院不受當事人聲明之拘束，得依職權認定之（見立法理由），上開規定於袋地通行權訴訟準用之，民法第787條第3項亦有明文。經查：被上訴人於原審訴請確認被上訴人所有坐落臺南市○○區○○段00000地號土地（下稱599-1土地）對上訴人共有同段600-2地號土地（下稱600-2土地）、637-7地號土地（下稱637-7土地）如臺南市麻豆地政事務所（下稱麻豆地政）收件日期民國111年5月11日法囑土地字4800號土地複丈成果圖（下稱附圖甲）所示編號A、D土地有通行權存在，並於原審111年5月11日言詞辯論期日主張本件為形成訴訟（原審卷一第135頁），被上訴人於原審係提起形成之訴請求判定其通行之處所及方法，被上訴人所提附圖甲所示編號A、D土地之通行方案係被上訴人之主張並供本院參考，被上訴人於本審審理中於113年11月15日具狀表示被上訴人起訴請求確認通行權為形成之訴（本院卷一第527頁），故被上訴人於本院上開陳述，並未變更訴訟標的，而非訴之變更或追加。上訴人抗辯被上訴人於原審提起本件訴訟性質為確認訴訟，於本審審理中變更為形成訴訟一節，容有誤解。上訴人抗辯被上訴人有主張具體通行方案即附圖甲所示編號A、D土地，故被上訴人所提本件訴訟為確認訴訟等等，惟被上訴人提起形成訴訟仍得主張其認為損害最小之通行方案供本院審酌，上訴人徒以被上訴人有主張附圖甲通行方案，遽認被上訴人所提訴訟為確認訴訟，並不可採。
二、按於確認通行權訴訟之情形，土地所有人祇須對就該法律關係（通行權）存否不明確而有爭執之相鄰周圍地所有人提訴已足，不以對所有之周圍地所有人提訴為必要（最高法院90年度台上字第166號判決意旨參照）。經查：被上訴人訴請確認其對上訴人共有附圖甲所示編號A、D土地有通行權存在，為上訴人所否認，則就該通行權之存在及範圍自屬不明確，致被上訴人法律上地位有不安之狀態，本件自有確認利益。至上訴人抗辯被上訴人未併以同段600地號土地（下稱600土地）之所有權人為被告，並無確認利益等等，然而本件未見有何600土地所有權人否認被上訴人通行權之事實，且依被上訴人所提附圖甲通行方案，自被上訴人所有599-1土地通行至附圖甲所示編號A、D土地並非必然須經600土地，故難認本件訴訟應併以600土地所有權人為被告，始能除去通行權不明致被上訴人法律上地位不安之狀態而具確認利益。上訴人此部分抗辯，並不可採。另被上訴人主張附圖甲通行方案關於附圖甲所示編號D土地南側有上訴人嘉南開發事業股份有限公司（下稱嘉南公司）設置所有之鐵門阻擋通行，依原審110年12月8日勘驗筆錄及現場照片（原審卷一第65-6
6、79頁）、被上訴人所提現場照片（本院卷一第613頁）所示，可見附圖甲通行方案經上訴人嘉南公司設置之鐵門往南通行後，即為一廟宇（即下述四、兩造不爭執事項㈥臺南市官田區公所〈下稱官田區公所〉110年5月31日所農建字第1100366721號函所述「一小廟」）周邊鋪設柏油且無人防阻通行之道路，是被上訴人通行附圖甲所示編號A、D土地後可達無人防阻通行之道路，則上訴人抗辯被上訴人主張附圖甲通行方案無從通行至村路而無確認利益，亦不可採。至上訴人抗辯原判決對本件當事人以外之第三人為裁判，係訴外裁判等等，然原判決並未對本件當事人以外之人為裁判，上訴人此部分抗辯顯屬無據。
貳、實體方面：
一、被上訴人方面：㈠於原審主張略以：被上訴人所有599-1土地為袋地，先前均經
被上訴人共有600-2、637-7土地內所鋪設之道路（即附圖甲斜線部分土地，下稱系爭道路）通行至鋪設柏油之道路，並連接南119縣道。被上訴人購買599-1土地前，出賣人表明系爭道路供附近居民通行使用，被上訴人向官田區公所函查，官田區公所函覆系爭道路係公所維護管理及供公眾通行之道路，是系爭道路應可供被上訴人通行。惟上訴人嘉南公司於109年底藉詞球場維護管理及系爭道路為嘉南高爾夫球場所鋪設，僅供球場使用，非供公眾使用，於系爭道路增設圍籬、鐵門封阻，拒絕讓被上訴人繼續通行，依民法第787條規定提起本件訴訟。於原審聲明：確認被上訴人所有599-1土地對上訴人共有600-2、637-7土地如附圖甲所示編號A（面積274平方公尺）、編號D（面積71平方公尺）土地，有通行權存在；上訴人嘉南公司應將附圖甲所示編號D南側鐵製圍籬及鐵門拆除，並不得妨害被上訴人通行使用附圖甲所示編號A、D土地；願供擔保請准宣告假執行。
㈡於本院補充略以：599-1土地前手方財春所有599-1土地時，
同時為同段597地號土地（下稱597土地）共有人，惟597土地亦為袋地，599-1土地不可能利用597土地對外通行。且599-1土地與同段602地號土地（下稱602土地）從未同屬一人，599-1土地並無因土地分割或讓與致生不通公路之情形，本件並無民法第789條第1項之適用。
二、上訴人方面：㈠於原審抗辯略以：系爭道路並未供公眾通行，亦非既成道路
。599-1土地係因分割而形成袋地，依民法第789條規定，被上訴人僅能通行其原共有人之土地。被上訴人通行麻豆地政複丈日期112年7月5日土地複丈成果圖（下稱附圖乙）所示區塊編號A（面積41平方公尺）、區塊編號B（面積41平方公尺）、區塊編號C（面積6平方公尺）土地，方為損害最小之處所。599-1土地幾十年來通行附圖乙區塊編號A、B、C土地對外通行。637-7、600-2土地乃經主管機關核准建立球場之遊憩用地，附圖甲之通行方案將使637-7、600-2土地球場使用面積有所變更，需經複雜冗長之行政程序，所需費用初估達新臺幣（下同）2千8百餘萬元，通行面積達366平方公尺，顯非損害最少之處所。於原審聲明：上訴人於原審之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡於本院補充略以：599-1土地、同段598、598-1、599地號土
地（下分別稱598、598-1、599土地）及與上開土地相鄰且可通行至公路之602土地之原所有權人分別為訴外人「方順、方全」、「方連對、方萬選」，上開同屬方氏家族之人，可認599-1土地係原所有權人因讓與或分割，或598、598-1、599、599-1、602土地所有人原同屬一人因讓與而形成袋地，故本件有民法第789條之適用，被上訴人不得主張通行被上訴人共有之600-2、637-7土地。
三、原審判決確認被上訴人就上訴人共有坐落600-2、637-7土地如附圖甲所示編號A（面積274平方公尺）、編號D（面積71平方公尺）土地，有通行權存在；上訴人嘉南公司應將附圖甲所示編號D土地南側之鐵製圍籬及鐵門拆除，並不得為妨害被上訴人通行附圖甲所示編號A、D土地之行為，並就主文第2項部分，依聲請分別宣告假執行及免為假執行。上訴人不服提起上訴，並聲明：原判決廢棄；被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人於109年3月17日以買賣為原因登記為598、598-1、5
99、599-1土地所有權人，上開4筆土地之使用分區均為一般農業區，使用地類別分別為農牧用地、農牧用地、林業用地、林業用地（調字卷第23頁、原審卷一第147-160頁）。
㈡599-1土地，西鄰599土地、東鄰637-7及600-2土地為上訴人
所共有，為上訴人嘉南公司所經營之嘉南高爾夫球場用地之一部分，南鄰600土地，目前與公路無直接之聯絡係屬袋地（原審卷一第61頁勘驗筆錄）。
㈢坐落臺南市○○區○○段000○00000○00000○00000地號土地（下均
簡稱）南側有可供通行之公路（即原判決附圖甲所示道路，下稱系爭公路）。被上訴人所有598、598-1、599、599-1土地位於600、602土地北側，與公路並無直接相鄰，屬袋地。
㈣被上訴人所提附圖甲通行方案所欲通行之637-7、600-2土地
內於原審於110年12月8日履勘現場時有碎石道路（即系爭道路，原審卷一第77-79頁照片⑬至⑱）可通行至系爭公路。另附圖甲所示編號A、D通行範圍南北側分別有上訴人嘉南公司設置之鐵柵門及鐵網阻隔（原審卷一第77-79頁照片⑬至⑱）。
㈤600、600-4土地為訴外人陳振芳、吳桂蔥共有，現況係栽種
龍眼、芒果果樹及其他植栽，果樹中間有可供步行之林間小道（原審卷一第72頁至74頁之照片③至⑧）。
㈥就系爭道路是否為既成道路，官田區公所109年3月31日所農
建字第1090182919號函覆「為台端函查本區社子段599-1地號土地南側道路屬性一事，經查為本所維護管理及供公眾通行之道路」。復於110年5月31日以所農建字第1100366721號函覆「......二、查系爭道路原係供附近民眾耕作農田時通行之用，且其上亦有一小廟，附近民眾有時會至該處參拜，是以本所於109年3月31日所農建字第1090182919號函復台端該路為本所維護管理及供公眾通行，至於該路是否為既成道路或現有巷道，按目前法制及相關規定，均有各自權責機關負責認定，爰本所非道路主管機關無權審認，合先敘明。三、另按臺南市政府工務局110年5月25日南市工管二字第1100662364號函（略以）：「二、旨揭地號土地南側道路，如有侵占，宜由道路主管機關主政排除。三、如旨揭地號土地南側非道路，民眾另有通行受阻一事，請民眾循民事途徑解決。」，故請台端依上開號函辦理。」；官田區公所於111年9月29日所農建字第1110694505號函覆系爭道路並未認定為既成道路，依99年圖像顯示系爭道路有鋪設柏油路面，102年至107年圖像顯示與系爭道路銜接之道路有重新鋪設之情況等語（原審卷一第375頁）。
㈦臺南市政府工務局於110年6月3日以南市工管二字第11007040
72號函表示「主旨：修正本局110年2月1日南市工養二字第1100192492號函所附「陳碧珠君陳情官田區社子段599-1地號土地南側道路遭圍阻無法通行，110年1月28日會勘紀錄」。
說明：......二、有關旨揭會勘紀錄原敘述道路屬性由本市官田區公所認定屬既成道路，惟查本市官田區公所109年3月31日所農建字第1090182919號函，僅係稱該道路為「本所維護管理及供公眾通行之道路」，特此修正。」（原審卷一第179頁至181頁）㈧上訴人嘉南公司為附圖甲所示編號D 土地南側之鐵製圍籬及鐵門之事實上處分權人。
五、兩造爭執事項：㈠本件有無民法第789條第1項之適用？㈡被上訴人依民法第787條請求確認其所有599-1土地對上訴人
共有600-2、637-7土地如附圖甲所示編號A、D土地有通行權存在，是否有據？上訴人所提附圖乙所示區塊編號A、B、C是否為損害最少之處所？㈢被上訴人請求上訴人嘉南公司拆除附圖甲所示編號D土地南側
之鐵製圍籬及鐵門，並不得為妨害被上訴人通行之行為，是否有據？
六、得心證之理由：㈠本件無民法第789條第1項之適用：
⒈按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不
能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地；數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同，民法第789條第1項固有明文。
⒉被上訴人於109年3月17日以買賣取得598、598-1、599、599-
1土地所有權，已如前述。上訴人抗辯598、598-1、599、599-1土地及與上開土地相鄰且可通行至公路之602土地之原所有權人分別為訴外人「方順、方全」、「方連對、方萬選」，上開同屬方氏家族之人，可認599-1土地係原所有權人因讓與或分割，或598、598-1、599、599-1、602土地所有人原同屬一人因讓與而形成袋地，而有民法第789條第1項適用等等。依598、598-1、599、599-1、602土地歷史登記人工登記簿所載（本院卷一第303、320、338、354頁），可知59
8、598-1、599土地所有人於明治或昭和年間記載「方順、方全」（斯時尚無599-1土地），602土地於明治年間記載「方連對、方萬選」，惟其等並非同一人，且方順、方全之父親為方水，方連對之父親為方景，方萬選之父親則為方丁貴，上開四人之父親並非同一人，有臺南○○○○○○○○113年11月1日南市官田戶字第1130084899號函暨日治時期戶口調查簿戶籍資料在卷可憑（本院卷一第513-522頁），自無從以其等均姓「方」，遽認上開土地均曾為同一人所有，上訴人上開抗辯，並不可採。是本件無民法第789條第1項之適用。㈡按土地因與公路無適宜之聯絡，不能為通常使用者，土地所
有人得通行周圍地以至公路；有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第1項前段、第2項定有明文。經查：
⒈被上訴人所有599-1地號土地東鄰上訴人共有637-7土地，西
鄰599土地、南鄰600土地，目前與公路無直接之聯絡，屬袋地等情，已如前述（本院卷一第507頁），依上開規定，被上訴人得本於袋地通行權之規定，主張通行周圍地至公路。⒉本院認被上訴人主張附圖甲通行方案為對周圍地損害最少之處所及方法，說明如下：
⑴被上訴人所有599-1土地與周圍地使用現況如兩造不爭執事項
㈡至㈤所示，被上訴人主張之附圖甲通行方案即係依599-1土地東南端現有之系爭道路所規劃，又依兩造不爭執事項㈥、㈦內容，足知系爭道路確已存在多年，99年圖像顯示系爭道路有鋪設柏油路面，102年至107年圖像顯示與系爭道路銜接之道路有重新鋪設之情形，系爭道路為官田區公所維護及管理。被上訴人所提附圖甲通行方案為系爭道路（即附圖甲斜線部分）之部分，衡酌系爭道路為部分碎石部分水泥路面，路面平坦，原即供通行使用，以此路徑為通行方案，並未變動系爭道路供作通行之用途，且通行路線屬筆直而無曲折，亦沿上訴人共有637-7、600-2土地西側地界線通行，附圖甲通行方案坐落之位置筆直、單純，並未割裂637-7、600-2土地而影響整體利用，應屬通行之必要範圍內對周圍地侵害最少之通行路線。
⑵上訴人抗辯599-1土地原所有權人以往係由南側之600、600-4
土地通行至系爭公路等等。證人胡成任於原審到庭證述：（上訴人訴訟代理人問：證人是否知道無尾巷到底後，後方之土地歷來之通行方式為何？）有兩條路可以通行，一條是死路，另兩棟房屋旁邊有一條小路可以通行，走路跟騎機車都行。（證人是否有走過這條路？）有，這條路走到最後可以通到無尾巷那邊，這邊都是私人的土地，上面應該沒有種植，裡面是類似森林的感覺等語（原審卷二第59、60頁），惟證人胡成任上開證述僅係陳述其個人之行走經驗，自無法證明599-1土地原所有權人以往係由599-1土地南側之600、600-4土地通行，且無通行系爭道路之事實。況證人胡成任於原審審判長詢問是否知道高爾夫球場有鋪設道路時，證稱：知道，因為小時候有在該路（即高爾夫球場鋪設之系爭道路）玩耍，路的外面有小廟，那條路是無尾巷，他有自己走過，走到底就沒有路，以前也沒有做圍欄等語（原審卷二第57頁），益徵系爭道路在證人胡成任小時候即已存在且可通行，與上開官田區公所111年9月29日所農建字第1110694505號函覆內容相符。上訴人上開抗辯，自不可採。
⑶上訴人抗辯附圖乙所示區塊編號A、B、C（即經600、600-3、
600-4土地）方為損害最少之處所等等。附圖乙所示區塊編號A、B、C通行方案經上訴人於原審指明係自南側柏油路即系爭公路依序穿越600-4、600土地連接至598-1土地，上訴人所指600-4土地上有一小徑，往北有一棵龍眼樹，龍眼樹旁有門牌號碼臺南市官田區六双3之5、3之6連棟鐵皮建物，建物圍牆東側為果園，有種植龍眼、芒果、酪梨等果樹，60
0、600-4土地林間小道蜿蜒，並無已開發之道路等情，有原審110年12月8日、112年7月5日勘驗筆錄及現場照片在卷可佐（原審卷一第65、72-74頁、卷二第71-72、75-77頁）。
足見上訴人所提附圖乙之通行方案係穿越他人種植果樹之開放性農地，並非有確切之通行道路存在，且附圖乙通行方案上有他人種植之果樹存在，如採取附圖乙通行方案將破壞600-4、600土地所有權人原使用方式，且需砍除果樹，與附圖甲通行方案僅係恢復維持系爭道路原供通行之方式，兩相比較，附圖乙通行方案自非對周圍地損害最小之處所及方法。⑷上訴人抗辯附圖甲通行方案之土地為上訴人所經營之高爾夫
球場用地，如供被上訴人通行將使球場設施變更，需辦理變更登記，程序繁複需費甚鉅，且影響安全，對上訴人損害甚大等等。惟系爭道路早已經上訴人設置多年，已如前述，且屬高爾夫球場內已設置之道路，並非球場或球洞數，應無涉及球場面積、建築基地面積或球洞數變更而需依高爾夫球場管理規則辦理變更之問題，且系爭道路已存在，無須重新鋪設而影響上訴人原高爾夫球場之使用範圍，對上訴人球場使用影響非鉅，上訴人此部分抗辯，尚不可採。⒊綜上各情及周圍地之使用現況、地理狀況、相關公路位置及
相鄰土地利用人之利害得失等各種情形判斷，本院認被上訴人主張以附圖甲之通行方案為通行屬損害最少之處所及方法，應屬可採。被上訴人本於599-1土地所有人之地位，訴請確認其對附圖甲所示編號A、D土地有通行權，洵屬有據。⒋上訴人抗辯被上訴人如為確保其歷來之通行方式，只需提出
其所有土地，與以往通行之土地所有人交換使用，即可通行，卻執意使用上訴人之土地，僅係因個人特殊用途或最佳捷徑之便利，損及上訴人之利益，顯屬權利濫用等等。上訴人並未證明被上訴人或599-1土地原所有權人以往係通行上訴人所提附圖乙之通行方案，已如前述，且附圖甲通行方案之客觀現況，即為大致平坦、適於通行之路面，亦如前述，本件無事證可認被上訴人行使權利係以損害上訴人為主要目的而有權利濫用之情形，是上訴人此部分抗辯，並不可採。
㈢按通行權人既有通行權存在，被通行地之所有人及使用人自
有容忍之義務。如有阻止或妨礙之行為，通行權人得訴請禁止或排除侵害。經查：被上訴人就附圖甲所示編號A、D土地有通行權存在，業經本院認定如前，則上訴人即不得禁止或妨害被上訴人於上開土地通行，而上訴人嘉南公司於600-2土地南側架設鐵架及鐵皮圍籬，經原審至現場勘驗及麻豆地政測量如附圖甲所示明確，且為上訴人嘉南公司所不爭執，被上訴人就附圖甲所示編號D土地既有通行權存在，其請求上訴人嘉南公司拆除阻礙通行之附圖甲所示編號D南側之鐵製圍籬及鐵門，並請求不得為妨害被上訴人通行附圖甲所示編號A、D土地之行為，於法有據。
七、綜上所述，被上訴人本於599-1土地所有權人地位，依民法第787條第1項規定，訴請確認其就附圖甲所示編號A、D土地有通行權存在；上訴人嘉南公司應將附圖甲所示編號D南側之鐵製圍籬及鐵門拆除，並不得為妨害被上訴人通行附圖甲所示編號A、D土地之行為，為有理由，應予准許，原審就上開應准許部分，為被上訴人勝訴之判決並為准免假執行之宣告，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436之1第3項、第449條第1項、第78條、第85條第1項本文，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 6 月 10 日
民事第二庭審判長法 官 施介元
法 官 俞亦軒
法 官 楊亞臻以上正本係照原本作成。
本判決除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得上訴。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出第三審上訴狀（均按他造當事人之人數附繕本），經本院許可後方得上訴最高法院。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之l第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本，並應一併繳納上訴裁判費。
中 華 民 國 115 年 6 月 10 日
書記官 陳雅婷