臺灣臺南地方法院民事判決113年度勞訴字第122號原 告 吳倉安被 告 良福保全股份有限公司法定代理人 郭永宗訴訟代理人 楊智鈞
劉中浩上列當事人間請求給付薪資等事件，經本院於民國114年5月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣7,500元，及自民國113年3月28日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔百分之1，餘由原告負擔。
四、本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣7,500元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告自民國111年1月1日起受雇於被告，於訴外人聯合再生能
源股份有限公司(下稱聯合再生能源公司)擔任保全，上班時間並未玩手機、打瞌睡，被告於113年2月25日通知原告上班至113年2月29日，於113年2月26日、113年2月27日要求原告離職，原告不同意。嗣被告表示4月臺南、7月新市有新案場，事實上根本沒有，被告又表示永安收容所有缺，但原告不願意前往。被告於113年2月29日指派原告前往環球水泥公司阿蓮廠區案場，原告不同意，仍於113年3月1日至聯合再生公司案場，因門禁管制，原告無法打卡上班，被告於113年3月5日寄發存證信函，終止勞動契約。
㈡原告任職期間，每日出勤時間為12小時，中間並無休息時間
，因此每次出勤時間其中2小時算加班，被告應給付1.33倍加班費，依此計算被告應給付原告新臺幣(下同)100,519元加班費。又原告於111年1月至113年3月任職期間，於國定假日出勤工作，依勞動基準法(下稱勞基法)規定被告應給付國定假日加班費80,400元。原告之母於112年1月14日歿，原告僅申請喪假2日，被告應給付另5日之喪假工資7,500元。被告自111年1月1日至113年2月29日期間，未依原告薪水級距投保勞保，致原告受有110,376元退休老年年金損失，及原告勞工退休金帳戶短少提撥6,860元。被告以上開事由終止兩造勞動契約，亦應給付原告38,000元資遣費，及開立非自願離職證明書予原告等語。
㈢並聲明：
1.被告應給付原告336,795元，及自113年3月28日至清償日止，按年息給付百分之5之利息。
2.被告應將6,860元提撥至行政院勞動部勞工保險局(下稱勞保局)之勞工退休金個人帳戶。
3.被告應開立非自願離職證明書給原告。
4.訴訟費用由被告負擔。
二、被告抗辯：㈠被告公司屬保全業，原告為保全員，雙方依勞基法第84條之1
之規定簽訂「約定書」，並經臺北市政府勞動局核備在案。依兩造簽署之勞動契約書第7條工資第7項：「基本工資給予條件係指每月平均工時174時(按勞動部所公佈）而訂，其增加之工時部分，依法給予」。原告係適用勞動基準法第84條之1之工作者，兩造約定正常工時上限為每月240小時，並以當年度基本工資為約定薪資，按時數比例計算每月工資，並加計加班費。
㈡關於資遣費38,000元及開立非自願離職證明部分
「勞動契約書」第2條第2項載明「若因甲方(即被告公司)之營運需要，須變動乙方(即原告)之工作項目時，乙方應予配合」，第3條第3項載明「服務期間若因甲方業務需要，調動乙方工作地點時，乙方應予配合」。原告於擔任保全員時，已同意被告公司有調動之權利，且原告應予以配合調動。被告公司因業主要求，進行人力調整，於113年2月29日將原告由原派駐案場「聯合再生能源公司」異動至「環球水泥公司阿蓮廠區」，並發派令以及排班表予原告，通知原告應出勤之地點，異動後工作性質同為保全員，惟原告不願意出勤，自113年3月1日起連續曠職超過3日以上，違反勞基法第12條第1項第6款之規定，故被告公司於113年3月4日以高雄凹仔底郵局第000110號存證信函通知原告終止勞雇關係，原告請求被告給付資遣費及開立非自願離職證明，為無理由。
㈢關於加班費部分
1.保全人員之薪資計算：法定基本工時工資174小時＋約定工時工資66小時(上限)＋延長工時工資48小時(上限)＝法定薪資。
2.原告上廁所、用餐及抽菸應算入休息時間，法定基本工時及約定工時相加即為每月正常工作時數，共240小時。另依勞動契約第5條國定例假日之約定，全年12日之國定假日平均分配至各月，故每月有多10小時之計薪時數。保全員每日上班打卡起迄時數雖為12小時，扣除1小時休息時間，每日正常工時為10小時，延長工時為1小時，被告公司已給付原告加班費。
㈣關於國定例假日薪資部分
勞動契約第5條第2項：「乙方每7日中至少有1日例假，全年共52日；紀念日、勞動節日及其他中央主管機關規定應放假之日，全年共12日平均分配至各月。…」。被告公司將每月國定例假日的10小時薪資計入每月薪資中，故原告請求國定例假日加班費為無理由。
㈤關於特別休假費用部分
原告在職期間自111年1月1日起至113年3月4日止，共2年2個月又4天，111年1月1日至111年7月1日(滿半年）有3天特別休假，被告已於111年12月之薪資中給付3,500元，111年7月1日起至112年1月1日止（滿1年）有7天特別休假，被告已於112年12月之薪資中給付8,750元，112年1月1日起至113年1月1日止（滿第2年）有10天特別休假，被告已於113年3月之薪資中給付12,500元。被告已結清原告在職期間之特別休假薪資，共給付24,750元，故原告請求給付特別休假之薪資，為無理由。
㈥關於喪假工資部分
原告於112年1月間請喪假2日，被告已給付2日之喪假薪資，之後原告未再請喪假，因此，被告無理由給付其他6日之喪假薪資。
㈦關於退休年金損失部分
被告均依規定投保，無退休年金差額。若原告一次請領，月投保薪資係以退保當月起最後36個月平均計算，原告於被告公司任職期間僅27個月，另外9個月是否也有差額，原告應一併計算，並就差額依比例計算被告應負擔之金額，非全由被告負擔。若原告選擇按月發給至死亡當月止，月投保薪資係以投保期間最高之60個月平均計算，原告並未提出該最高薪資60個月中，被告公司佔幾個月，再就差額比例計算等語。
㈧並聲明：
1.原告之訴駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執之事項：㈠被告屬保全業，原告為保全員，雙方依勞動基準法第84條之1規定簽訂「約定書」，並經臺北市政府勞動局核備在案。
㈡原告自111年1月1日起受雇於被告，以當年度基本工資為約定
薪資，雙方簽訂「勞動契約書」，於第2條第2項載明：「若因甲方（即被告）之營運需要，須變動乙方（即原告）之工作項目時，乙方應予配合。」，第3條第3項載明：「服務期間若因甲方業務之需，調動乙方工作地點時，乙方應予配合」。
㈢111年至113年之基本工資依序為25,250元、26,400元、27,470元。
㈣被告因業主要求，於113年2月29日將原告由原派駐案場「聯
合再生能源公司」異動至「環球水泥公司阿蓮廠區」，原告自113年3月1日起連續曠職超過3日，被告於113年3月4日以高雄凹仔底郵局第110號存證信函通知原告終止僱傭契約。
㈤原告於112年1月15、18日請喪假，被告已給付原告2日喪假薪資。被告同意再給付原告五日喪假之工資新臺幣7,500 元。
四、得心證之理由㈠被告依勞基法第12條第1項第6款終止兩造勞動契約，有無理
由？原告主張自111年1月1日受雇於被告在聯合再生公司擔任保全，嗣於113年2月29日指派原告前往阿蓮新案場，原告表示不同意，欲前往聯合再生公司上班，但因門禁管制無法進入，被告即於113年3月5日寄發存證信函，以原告曠職3日終止勞動契約，被告違反勞基法終止勞動契約，並不合法，原告據此終止勞動契約，請求被告給付資遣費等，及開立非自願離職服務證明書等情，惟為被告所否認，並以前詞置辯。
1.經查，被告係於111年承攬聯合再生能源公司保全業，原告111年前則因受雇第三人嘉賀保全公司即在聯合再生能源公司從事保全工作，繼被告承攬前開保全業務，自111年1月1日僱傭原告在聯合再生能源公司從事保全工作。兩造並簽立勞動契約書約定記載：「第2條工作項目：…2.若因甲方(即雇主)之營運需要，須變動乙方(即勞工)之工作項目時，乙方應予配合。第3條工作地點：…服務期間若因甲方業務之需求，調動乙方工作地點時，乙方應予配合。」等語，此有被告提出之勞動契約在卷可參(見本院卷第83頁)，並為原告所不爭執，此部分事實，堪信為真實。是以原告既簽立勞動契約書，同意該契約書所載之內容，則原告自應受其拘束，被告自得視其業務需要調派原告至聯合再生能源公司以外之處所擔任保全員之工作。
2.次查，聯合再生能源公司負責管理保全人員工作之總務課人員柯伊珊到庭結證稱略以，原告上班會玩手機還有打瞌睡，無法隨時觀看案場的狀況。多次事先告知貴賓來訪時間及搭乘車輛之車型，指示原告要打開鐵門，原告見聯合再生能源公司員工已在大門等候，仍會攔下來訪車輛，未按指示辦理。另原告未按指示傳送垃圾車三聯單，影響後續單位，經由被告要求原告改善，但原告仍未改善等語(見本院卷第55頁)，足見原告有無法委善處理聯合再生能源公司指示交辦之保全業務，被告應受業主即定作人要求，基於承攬業務之經營，而有調動原告工作地點之必要。
3.另查，依被告陳述，當時有協調與聯合再生能源公司晚班保全人員互調，但該員工不同意，而公司其他承攬業務，地點位於台南市另有四處，其中二個案場是夜班，不符合原告需求，另二個日間白班則派滿，並無缺額。考量身體狀況，不適合擔任夜間或整天班的保全工作，所以將原告調到環球水泥公司阿蓮廠區，之後若有其他台南案場得標，再將原告調回台南等語，參酌原告於本院審理時自陳：「因為我有慢性病，我早上吃藥了以後工作會打瞌睡，所以要調晚班，但是原本擔任晚班的同事不願意調動。」，及原告於起訴狀記載：「2月26日又說安排公標案永安收容所，240小時，36,551元；2月29日下午又說派阿蓮新案場。」等語(見本院卷第25頁；調字卷第12頁)，足證被告調動原告工作地點時，確有考量原告之體能勝任可能性、勞動條件及工作地點遠近，而將原告調派至離台南市較近之環球水泥公司阿蓮廠區，自符合勞基法第10條之1規定之調動原則。
4.原告另主張被告將其調派至環球水泥公司阿蓮廠區之派令放置在聯合再生能源公司中控室，未經其收受，故113年3月1日仍前往聯合再生能源公司上班，惟受門禁管制，無法進入云云，然承前所述，被告既以口頭告知原告，將之調動至環球水泥公司阿蓮廠區，即生調動之效力，縱原告未拆收前開派令，亦應依雇主之調派前往環球水泥公司阿蓮廠區服勞務，而非執意前往聯合再生能源公司工作，則原告至聯合再生能源公司之行為，自不生提供勞務之效果。從而，被告以原告自113年3月1日起連續曠職超過3日以上，違反勞基法第12條第1項第6款之規定，以高雄凹仔底郵局第000110號存證信函通知原告終止勞雇關係，依法有據。
㈡原告依勞動契約請求被告給付任職期間之加班費100,519元、
國定假日加班費80,400元、喪假工資7,500元，及終止勞動契約之38,000元資遣費，有無理由？
1.出勤日延長工時之加班費100,519元部分①另按經中央主管機關核定公告之監督、管理人員或責任制專
業人員，監視性或間歇性之工作，其他性質特殊之工作者，得由勞雇雙方另行約定，工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當地主管機關核備，不受第30條、第32條、第36條、第37條、第47條規定之限制，勞基法第84條之1第1項亦有明定。再依勞動部所訂保全業之保全人員工作時間審核參考指引第4點第1款及第2款規定，保全業之一般保全人員每日正常工作時間不得超過10小時，連同延長工作時間，每日不得超過12小時，每月正常工作時間上限為240小時，每月延長工作時間上限為48小時，每月總工作時間上限為288小時。復勞工繼續工作4小時，至少應有30分鐘之休息。但實行輪班制或其工作有連續性或緊急性者，雇主得在工作時間內，另行調配其休息時間，勞基法第35條亦有明定。
②經查，兩造係約定月薪制，且依勞基法第84條之1經主管機關
核備乙情，有兩造間僱用契約書及臺北市政府勞動局111年1月11日北市勞職字第1116030614號函在卷可稽(見本院卷第77-89頁)，是本件自有依前開勞動部所訂指引每日正常工作時間為10小時、每月正常工時上限為240小時之適用。③次查，兩造簽立勞動契約約定書第4條第1項約定「按照客戶
的需求，本業之服務時間採每日24小時運作，乙方(即勞工)正常工時間不得超過10小時(含休息時間1小時)，正常工作時間連同延長工作時間1日不得超過12小時。」，而被告為原告排定之白班，約定白班工作時間為上午7時至下午7時，且被告排定之排(休息)班表注意事項記載「…六、日班休息時間：當日第一階段10：30-11：00、第二階段11：00-11：
30。七、日班休息時間：當日第三階段14：30-15：00、第四階段15：00-15：30。(上述休息時段可因案場屬性自行調整，惟須遵照4小時內需休息時間滿30分鐘原則，休息時段不另外打卡簽證)」等語(見本院卷第99頁)，核與勞基法第35條規定無違。又原告對於約定書及排(休息)班表有上開注意事項記載並不爭執，雖主張：工作時間並無休息1小時云云。然查，被告於歷月排班表已明確約定白班工作期間每日休息時間共計1小時，原告復未舉證證明被告有指示休息時間仍應在工作上待命之事實，則其空言主張被告未給予休息時間，每日工時應為12小時，而有延長工時2時云云，自無可採。又依被告提出之薪獎清冊記載，被告已依原告出勤日給予延長工時1小時之加班費，此有前開薪獎清冊在卷可參(見調字卷第151頁)，則原告主張被告應給付另任職期間出勤日延長工時2小時之加班費，核屬無據，並無可採。
2.國定假日出勤及加班費80,400元部分：①又按勞基法第36條、第37條規定，勞工每7日中應有2日之休
息，其中1日為例假，1日為休息日。雇主有下列情形之一，不受前項規定之限制：一、依第30條第2項規定變更正常工作時間者，勞工每7日中至少應有1日之例假，每二週內之例假及休息日至少應有4日。二、依第30條第3項規定變更正常工作時間者，勞工每7日中至少應有1日之例假，每8週內之例假及休息日至少應有16日。三、依第30條之1規定變更正常工作時間者，勞工每2週內至少應有2日之例假，每4週內之例假及休息日至少應有8日。雇主使勞工於休息日工作之時間，計入第32條第2項所定延長工作時間總數。但因天災、事變或突發事件，雇主有使勞工於休息日工作之必要者，其工作時數不受第32條第2項規定之限制。經中央目的事業主管機關同意，且經中央主管機關指定之行業，雇主得將第1項、第2項第1款及第2款所定之例假，於每7日之週期內調整之。前項所定例假之調整，應經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，始得為之。雇主僱用勞工人數在三十人以上者，應報當地主管機關備查。內政部所定應放假之紀念日、節日、勞動節及其他中央主管機關指定應放假日，均應休假。再依改制前行政院勞工委員會87年2月16日
（87）台勞動二字第5056號函謂：休假日得經勞資雙方協商同意與其他工作日對調，調移後之原休假日（紀念節日之當日）已成為工作日，勞工於該日出勤工作，不生加倍發給工資問題。
②原告主張被告於111年1月31至2月3日、4月4日、4月5日、6月
3日、9月10日、10月10日；112年1月21至24日、同年2月28日、4月4日、4月5日、6月22日、9月24日、9月29日、10月10日、113年1月1日、同年2月9日、2月10日、2月28日之國定假日出勤，被告應給付國定假日出勤及加班費80,400元云云，為被告否認，並以前揭情詞置辯。查依勞基法第39條規定，勞工於例假或國定假日工作，工資應加倍發給。所稱「加倍發給」，係指假日當日工資照給外，再加發1日工資。本件原告係依排班結果出勤，並於上開國定假日排定出勤工作，惟兩造勞動契約約定「第5條：休假、請假：…二、乙方(即勞工)7日至少有1日例假，全年共52日；紀念日及其他中央主管機關規定應放假之日，全年共12日平均分配至各月。
實際排休日與每日工作時間，由主管依業務需要與人力狀況調整排定。…」等語(見本院卷第83頁)，由此可知，兩造同意排除勞基法第36條、第37條規定之限制，依前開勞動契約，將以排班調整，而將國定假日另行調移至其他工作日排休之約定辦理。原告既同意被告以排班方式將例假日及國定假日排訂於排班表中，另於其他非輪班日排定休假及國定假日，此排班制工作之性質已成為僱傭契約內容之一部而有拘束勞工與雇主雙方之效力，原告自不得以排班日落在國定假日為由，主張被告應給付國定假日出勤工資及加倍發給之工資，原告復未舉證證明其每年扣除正常工作日後排定之休假日(含國定假日)有不足情事，則原告主張被告應給付國定假日出勤及加班費80,400元云云，亦屬無據，並無理由。
3.喪假工資7,500元部分：原告主張因母歿得請喪假，但其僅請2日喪假，被告應給付其餘喪假工資7,500元等語，為被告所不爭執，並同意給付(見不爭執事項㈤)，則原告請求被告給付喪假工資7,500元，為有理由，應予准許。
4.資遺費38,000元部分：承前四㈠說明，兩造間勞動契約係經被告依勞基法第12條第1項第6款合法終止而消滅，則原告主張依勞基法第17條規定，請求被告給付資遣費38,000元，於法未合。
5.基上，原告依勞動契約請求被告給付7,500元為有理由，逾此範之請求，則屬無據。㈢原告主張被告未依原告薪水級距投保勞保，應提繳6,860元至
勞保局設立之原告勞工退休金個人專戶，並應給付原告所受110,376元退休年金損失部分：
1.復按雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6，勞退條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。又依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀。再按勞工之工資如在當年2月至7月調整時，其雇主或所屬單位應於當年8月底前，將調整後之月提繳工資通知勞保局；如在當年8月至次年1月調整時，應於次年2月底前通知勞保局，其調整均自通知之次月1日起生效，勞退條例第15條第2項定有明文。又依本條例第14條第1項至第3項規定提繳之退休金，由雇主或委任單位按勞工每月工資總額，依月提繳工資分級表之標準，向勞保局申報；勞工每月工資如不固定者，以最近三個月工資之平均為準，勞退條例施行細則第15條第1項、第2項亦分別定有明文。又勞工退休金繳款單採按月開單，每月以30日計算，勞退條例施行細則第22條第1項亦有明定。
2.經查，依被告提出薪獎清冊所示，原告每月工資並不固定，是上開規定，被告就原告工資調整，應於次年2月、8月以最近三個月工資之平均數，通知勞工局，並於勞工局受通知之次月1日始異動效力。次查，被告自原告任職起即111年1月1日即以36,300元為原告投保勞保，其後分別於112年8月1日、同年11月1日、113年3月1日將其投保薪資調整為34,800元、36,300元、38,200元，至113年3月5日退保等情，此有勞動部勞工保險局114年4月15日保普老字第11413031460函在卷可稽。又被告依前開規定得向勞保局通知工資調整乙事，係於111年8月、112年2月及同年8月、113年2月，然前開期日回溯原告三個月平均工資確係落在被告投保上開勞工退休金月提繳級距內，則原告於111年、112年間隨意擇一薪資39,000元、40,700元為計算基準，主張被告未依原告薪水級距投保勞保，應提繳6,860元至勞工保險局設立之原告勞工退休金個人專戶，並應給付原告所受110,376元退休年金損失，實屬無據，並無可採。
㈣原告請求被告發給非自願離職證明書，有無理由？
1.末按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕，勞基法第19條固有明文規定。而就業保險法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職，就業保險法第11條第3項規定甚明。
2.經查，兩造間之勞動契約係因被告依勞基法第12條第1項第6款規定而終止，核與前揭「非自願離職」之情形有間，故原告請求被告發給非自願離職證明書，亦難認有據。
五、末按法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決時，應依職權宣告假執行；前項情形，法院應同時宣告雇主得供擔保或將請求標的物提存而免為假執行，勞動事件法第44條第1項、第2項分別定有明文。本判決主文第1項為被告即雇主敗訴之判決，依據上開規定，依職權為假執行及免為假執行之宣告。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後認對判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 114 年 6 月 20 日
勞動法庭法 官 田幸艷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 6 月 20 日
書記官 林幸萱