臺灣臺南地方法院民事判決113年度家繼訴字第5號原 告 丁 ○ ○
丙 ○ ○
乙 ○ ○共 同訴訟代理人 張建鳴律師被 告 乙○○○訴訟代理人 涂榮廷律師上列當事人間請求回復繼承權事件，經本院於民國113年2月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、原告起訴主張：
（一）緣原告丙○○民國00年0月00日生，原告丁○○00年0月00日生，原告乙○○00年00月00日生，3人生母己○○於52年1月7日死亡，配合民俗，過世後百日之内，原告3人生父庚○○便續弦生母己○○之妹即被繼承人戊○○○為妻，並迎娶入門，當時原告丙○○5歲、丁○○3歲、乙○○1歲，惟至00年00月00日生父庚○○方與養母即被繼承人戊○○○辦理結婚登記。
（二）養母即被繼承人戊○○○視原告3人如己出，細心撫養，被繼承人戊○○○自己則未生育小孩，原告3人亦視被繼承人戊○○○為生母，被繼承人戊○○○於111年9月27日死亡，其訃聞上亦記載原告3人為孝男、孝女，可見被繼承人戊○○○確實有自幼撫育原告3人之事實，依據修正前民法1079條，應成立收養關係，惟未辦理登記爾。
（三）因生父早於107年間過世，被繼承人戊○○○未生育子女，原告3人則未辦理收養登記，故登記上之繼承人僅有被繼承人戊○○○之姊即被告甲○○○，原告3人遂央求被告先辦理繼承，再將財產轉移給原告3人。
（四）被告辦妥繼承登記後，履行部分承諾將繼承所得之部分遺產分別以贈與方式移轉給原告3人，但被繼承人戊○○○遺產中有存款、債權合計新臺幣(下同)995萬3754元，被告卻僅將其中4,219,660元匯款給原告3人，差額5,733,794元，扣除贈與稅731,138元後，尚餘遺產5,002,656元仍未交付原告3人。
（五）修正前民法第1079條規定：「收養子女，應以書面為之。但自幼撫養為子女者，不在此限」，被繼承人戊○○○與生父庚○○結婚後，撫養原告3人，應屬自幼撫養，且獲生父庚○○同意，應有收養關係無疑，原告3人為被繼承人戊○○○之第一順位繼承人，繼承之順序在被告甲○○○之前。
（六）復依民法第1146條規定「繼承權被侵害者，被害人或其法定代理人得請求回復之。」，故原告3人得請求回復繼承，要求被告甲○○○將該5,002,656元返還原告3人。
（七）對於被告答辯之陳述：⒈被告辯稱戊○○○並無收養原告之意思一事顯然悖於事實：
⑴被告自陳原告之生母己○○死亡後，養母戊○○○嫁予父
親庚○○，並有照顧原告3人之舉，惟並無收養之意，但由被告所述，已足證明有撫育之事實，現有爭執者，乃在有無收養之意思。
⑵然訃聞上記載原告3人為孝子、孝女，戊○○○生前原
告等人亦稱為「母親」，倘無收養之意，原告3人對戊○○○僅為「姻親」（配偶之血親），為何戊○○○後事是由原告操持？被告身為戊○○○之姐姐，為其最近親屬，若戊○○○無子女，則被告為其最近親屬，為何不由被告處理戊○○○之後事？在在可見被告所辯有悖常情。
⑶原告3人自幼即稱呼戊○○○為母親，庚○○倘未同意戊○
○○收養原告3人，豈能讓原告3人為如此稱呼，被告抗辯庚○○並未同意一節，亦與事實不符。
⑷戊○○○在世時，為求妥善照顧原告3人，甚至自己不
生小孩，視原告3人如己出，原告與戊○○○關係就是母子關係，周邊親屬、友人從未有過質疑，戊○○○住院期間，所有同意書也是原告簽認，老年生活也是原告3人照顧，倘非母子，戊○○○怎會為原告3人奉獻至此，原告3人又如何孝順至戊○○○終老。
⒉原告於繼承開始時，因不黯法律，並不知悉在74年之
前收養制度如何規定，且被告同意先行繼承並返還，故由被告先行繼承，倘非被告承認原告確實為戊○○○之子女，豈會同意返還遺產予原告。
⒊原告3人均有正常工作、住所，並無須被告同情，原告
亦感念被告願意將部分遺產返還，且念及雙方親屬關係，且本件透過民事訴訟即可主張權利，何須浪費司法資源提出刑事告訴，被告上開所辯，亦與常情不符。
（八）並聲明：⒈被告應給付5,002,656元予原告3人，及起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒉訴訟費用由被告負擔。
⒊願供擔保，請宣告准予假執行。
二、被告則抗辯稱：
（一）被繼承人戊○○○並無收養原告三人為養子女之意思：⒈本件被告與己○○、被繼承人戊○○○為親姊妹關係，三人
自幼即關係密切。己○○與庚○○結婚生下三名子女即原告三人後，於52年1月7日死亡。據被告表示己○○死亡後，因庚○○做漁市生意，鎮日早出晚歸，難以照顧當時尚為未成年子女之原告三人，母親辛○○擔憂三名未成年子女丙○○、丁○○、乙○○於庚○○忙於生意無人照顧，於是乃央求該時唯一尚未出嫁之戊○○○與庚○○結婚，如此方能協助庚○○照料孫子女即原告三人之生活起居。惟戊○○○起初並無與庚○○結為夫妻之意願，故拒絕母親辛○○之提議，嗣後因辛○○不捨原告三人艱困生活，乃聲淚倶下一再央求戊○○○與庚○○結婚，戊○○○不忍母親老淚縱橫，為此事而致身心倶疲，始同意嫁做人妻，並依照母親指示協助照顧原告三人，惟並無收養原告三人為養子女之意思。
⒉按收養子女，應以書面為之。但自幼撫養為子女者，
不在此限，民法親屬編施行法第1條後段及74年6月5日修正生效前民法第1079條分別定有明文。而74年6月5日修正生效前之民法第1079條所謂「自幼」，係指未滿七歲；「撫養」則指以有收養他人之子女為自己之子女之意思養育在家而言（司法院31年院字第2332號解釋、35年院解字第3120號解釋、大理院5年上字第1123號解釋意旨參照），此有台灣高等法院台南分院103年度家上更（一）第2號判決要旨可供參照。
依此，戊○○○係出於母親辛○○不忍孫子女即原告三人困苦生活，始勉為其難與庚○○結婚，並依母親辛○○指示協助照料原告三人生活起居，惟事實上戊○○○並無收養原告三人為自己子女之意思，是依修正前民法民法第1079條但書之規定，仍不生收養效力。
⒊戊○○○雖無收養原告三人為養子女之意，惟畢竟仍照料
過原告三人且曾有過共同生活之事實，故訃聞上記載原告三人為孝子孝女，亦與常情無違；況訃聞乃戊○○○死亡後由原告三人所印製，無從看出戊○○○之生前意思，自不得以訃聞上有記載原告三人為孝子孝女，即反推戊○○○生前有收養原告三人為養子女之意思。
（二）依原告所言，渠等並未於戊○○○死亡時即表示為繼承人，繼承其遺產，反而央求被告繼承戊○○○之遺產，顯見原告三人自知並未經戊○○○收養，故非繼承人之事實：⒈本件原告陳稱：「原告三人央求被告甲○○○先辦理繼承，再將財產轉移給原告三人」云云，被告否認。
⒉又原告三人真認為其等有經戊○○○收養為養子女，衡情
應於戊○○○死亡時即主張為繼承人，進而繼承戊○○○之遺產，豈可能還央求其等認為並非繼承人之被告先辦理繼承後，再要求將財產移轉原告三人所有之理！況原告還須承擔戊○○○繼承遺產後不移轉所有權之風險，顯不合理！⒊縱認原告上開所言屬實（此為假設語氣，被告仍否認
），仍無礙被告為戊○○○繼承人之事實，否則，若原告等人認為被告並非繼承人，理應於戊○○○死亡時即起訴爭執被告之繼承人資格，自無可能同意由被告辦理繼承！至於原告所言：「被告再將財產轉移給原告三人」云云，則是涉及被告有無贈與並移轉財產所有權與原告等人之意思，惟無從由此得出原告等人是否經戊○○○收養？是否為戊○○○之繼承人？之結論。
（三）原告三人並未舉證庚○○同意戊○○○收養原告三人之意思表示，收養關係自無由成立：
⒈本件戊○○○既無收養原告三人為自己子女之意思，自無
可能詢問庚○○是否同意其收養原告三人，庚○○亦無可能就戊○○○是否進行收養一事表示同意，收養關係自無由成立。
⒉按中華民國74年6月3日民法第1079條修正公布前，以
收養之意思，收養他人未滿七歲之未成年人為子女者，如未成年人有法定代理人，且該法定代理人事實上能為意思表示時，應由其代為並代受意思表示，始成立收養關係，此有最高法院民事大法庭108年度台上大字第1719號裁定可資憑參。本件縱認戊○○○有收養原告三人之意思（此為假設語氣，被告仍否認），則依原告所稱，戊○○○經庚○○迎娶入門，收養原告三人時，原告等人均未滿七歲，依上開最高法院民事大法庭裁定見解，該收養須經當時原告三人之法定代理人庚○○代為或代受意思表示。惟關於戊○○○之收養，原告等人並未提出法定代理人庚○○代為或代受意思表示之任何憑據，自無從證明收養關係之有效成立。
（四）本件被告繼承戊○○○之遺產後，因不忍原告等人無居住之處而流離失所，乃自願性將房產贈與登記由原告所有，且考量身邊留存500萬元存款，已足安享晚年，故始將所繼承之存款扣除贈與稅後，自留約500萬元。詎原告等人得寸進尺，萌生取得戊○○○全部財產之意，對於未取得之500萬元心有不甘，始提起本件訴訟。若原告等人認為被告並非真正繼承人，且認為被告霸占500萬元拒絕歸還，為何不對被告提起侵占之刑事告訴？原告迄今未對被告提起刑事侵占告訴一事，亦足佐證被告合法繼承戊○○○遺產之事實。被告業已慷慨贈與原告等人房產，詎原告等人對此竟不思感恩，亦不顧被告業已年邁，已無謀生能力，始自留500萬元以度餘生，顯無憐憫之心。惟此既為被告合法繼承之遺產，被告取得該500萬元之財產自有法律上之正當理由，原告自無置喙餘地。被告對於原告等人不願靠自身努力辛勤工作獲取報酬，反而一再想法設法討取戊○○○所留遺產之情，著實感嘆萬千！
（五）並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
（一）被繼承人戊○○○於111年9月27日死亡，其父母均已死亡，配偶庚○○亦於107年11月28日死亡，其名下無登記子女，其遺產已由姊姊即被告繼承，此並經原告提出除戶謄本、財政部南區國稅局遺產稅繳清證明書等影本為證。
（二）原告丁○○、丙○○、乙○○均為庚○○之子女，此並有戶籍資料查詢表3件附卷可稽。
四、得心證之理由：
（一）按關於親屬之事件，在民法親屬編修正前發生者，除民法親屬編施行法有特別規定外，不適用修正後之規定，民法親屬編施行法第1條後段定有明文。查原告主張被繼承人戊○○○於55年12月10日與原告之父親庚○○結婚後，原告自幼受被繼承人戊○○○扶養，雙方成立收養關係等語，是依上開規定，自應適用74年6月5日修正生效前之民法收養相關規定。
（二）次按收養子女，應以書面為之。但自幼撫養為子女者，不在此限，74年6月3日修正前民法第1079條定有明文。
又所謂自幼，係指未滿7歲；所稱撫養則指以有收養他人之子女為自己之子女之意思養育在家而言。養子女與養父母之關係，須收養者有以他人之子女為子女之意思而收養之，始能發生，若僅有養育之事實而無以之為子女之意思，則被養育者，自不能取得養子女之身分。至民法修正前之收養子女，如係自幼撫養為子女者，並非要式行為，不以書面為必要（司法院31年院字第2332號解釋意旨、最高法院23年上字第4823號判例意旨、最高法院103年度台上字第528號判決意旨參照）。又自幼撫育得生收養效力乃收養子女應以書面為之之例外規定，應由主張之人負舉證責任。
（三）查原告主張渠自幼受被繼承人戊○○○撫養而成立收養關係乙節，為被告所否認，原告雖提出被繼承人戊○○○之訃聞影本1件、被繼承人戊○○○生前與原告相處之照片8件為證，經核該訃聞上記載原告為被繼承人戊○○○之孝男、孝女，惟訃聞之內容乃係依據原告之意思所製作，並非屬原告主張以外之獨立證據方法，無從以之為有利於原告之認定，且由被繼承人戊○○○生前與原告相處之照片亦無法認定雙方有收養關係存在，原告既無法舉證證明被繼承人戊○○○係以有收養原告為自己之子女之意思而將原告養育在家，即不該當74年6月3日修正前民法第1079條之構成要件，是本件並無從認定原告為被繼承人戊○○○之養子女。
（四）從而，原告主張渠與被繼承人戊○○○之收養關係存在，渠為被繼承人戊○○○之養子女，而為被繼承人戊○○○之第一順位繼承人云云，並非可採，原告對於被繼承人戊○○○之遺產既無繼承權，即無繼承權受侵害之事實存在，是原告依民法第1146條之規定訴請回復繼承權，為無理由，應予駁回。又原告假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果不生影響，爰不予一一論列，併予敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依家事事件法第51條，民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 2 月 19 日
家事法庭 法 官 葉惠玲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 113 年 2 月 20 日
書記官 陳姝妤