臺灣臺南地方法院民事判決113年度建字第35號原 告 鴻欣營造股份有限公司即反訴被告法定代理人 曾俊霖訴訟代理人 鄧湘全律師
洪國華律師被 告 經濟部水利署南區水資源分署即反訴原告法定代理人 吳嘉恆訴訟代理人 蔡建賢律師上列當事人間請求給付工程款等事件，經本院於民國114年6月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、本訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、本訴訴訟費用由本訴原告負擔。
三、反訴被告應給付反訴原告新臺幣14,987,102元，及自民國113年6月18日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
四、反訴原告其餘之訴駁回。
五、反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之36，餘由反訴原告負擔。
六、本判決第三項於反訴原告以新臺幣4,995,700元供擔保後，得假執行。但反訴被告以新臺幣14,987,102元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
七、反訴原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序部分
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起；反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1、2項分別定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。本件原告起訴主張被告積欠工程款，依系爭承攬契約、補充說明書及民法第227之2條第1項規定，請求被告給付工程款等語，被告則於言詞辯論終結前提起反訴，主張原告違法轉包，依系爭承攬契約及政府採購法第31條第2項第7款規定，請求反訴被告返還履約保證金、押標金，並就勞務估驗款及工程保留款為抵銷之抗辯等語，經核本訴與反訴之原因，均係本於系爭承攬契約所生之爭議，反訴之標的與本訴之標的間，在法律上或事實上關係密切，且審判資料有共通性或牽連性，可認為兩者間有牽連關係。被告提起反訴，核與上開規定相符，程序上應予准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查本件被告提起反訴時聲明第1項為：反訴被告應給付反訴原告新臺幣(下同)41,388,658元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，嗣於民國113年12月12日具狀變更為：反訴被告應給付反訴原告41,169,209元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息(見本院卷二第279頁)，核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開規定，核無不合，應予准許。
貳、實體方面
甲、本訴部分
一、原告起訴主張：㈠兩造於107年10月19日就政府採購標案「曾文水庫抽泥作業第
三期」（下稱系爭標案）簽立勞務採購契約書（下稱系爭勞務採購契約，被告原組織名稱為「經濟部水利署南區水資源局」），嗣經原告履約完成，被告於112年10月間同意備查總成果報告，然被告囿於政治因素等誆稱原告轉包，原告替國家執行攸關公共利益的曾文水庫抽泥作業，不僅遭冤枉轉包，被告甚至拒絕給付本應發還的工程保留款、勞務估驗款、里程碑暫扣款、擴充契約之補償費用、履約保證金等總計新臺幣（下同）72,953,170元。
㈡就工程保留款、勞務估驗款部分，原告承攬系爭標案，依系
爭契約於111年7月間完成水庫抽泥工作，並同於111年7月間因被告之請求簽立曾文水庫抽泥作業第三期第二次契約變更議定書（下稱系爭變更議定書，並與系爭勞務採購契約合稱系爭契約）將系爭勞務採購契約之履約期限延長1年，嗣因主管機關表示水情嚴峻，經被告單方要求暫停履約，兩造合意於112年2月28日終止系爭契約，而原告業已完成之水庫抽泥工作部分，已提出清淤總成果報告，並經被告分別於112年6月21日、同年10月3日同意備查在案並提出成果報告書，應可認被告就系爭標案已完成驗收，是系爭標案既已完成驗收，自無可能仍存在轉包之情形，更何況原告並未將系爭標案之主要工程轉包第三人，再者司法實務亦認招標機關不得以廠商轉包為由，拒絕給付契約款項，甚至原告亦已於113年4月12日函知被告應給付系爭勞務採購契約所約定之工程保留款及勞務估驗款，並已提出請款單據，惟被告迄今仍拒絕付款，是依照系爭勞務採購契約第5條第1項第3款之約定，原告自得請求被告給付系爭勞務採購契約所約定之工程保留款23,526,881元、勞務估驗款4,388,910元；就里程碑暫扣款部分，依系爭變更議定書中契約變更內容第項第2款之約定，原告雖因未累積完成第1款第一階段抽泥量75萬噸之里程碑而繳納里程碑暫扣款820,051元，然嗣因被告於111年11月9日要求原告立刻停止抽淤，使原告於系爭契約終止前無從完成次一階段即第二階段抽泥量135萬噸之里程碑，是原告自得請求被告返還原告先前繳納之里程碑暫扣款820,051元。
㈢又就擴充契約之補償費用部分，系爭變更議定書之履約期間
原約定為111年7月起至112年7月15日止，然被告於111年11月9日之例行會議中，因中央水情政策，要求原告立刻停止抽淤，並須提出留守人員名冊，使抽淤設備隨時處於可復工之狀態，一旦中央政令改變，隨即復工，致原告必須因被告之指示不得在停工期間完全關閉設備，且須維持一定人力，以滿足被告指示「隨時復工」之要求，此將使原告持續耗費成本，增加原告龐大履約成本，包含抽泥浮台租用及維護費、抽泥浮台拖船及交通船筏租用、維護費、水上輸泥管線租用費、抽泥浮台運轉人事支出費、抽泥運轉電力、油料支出費及其他費用。其中抽泥浮台租用及維護費部分，因抽泥浮台拖船需在曾文水庫隨時待命待被告進一步指示而無法撤離，且抽泥浮台於停抽期間亦會產生耗損，是原告依系爭勞務採購契約所附資源統計表第1頁工項代碼0000000A1之抽泥浮台租用及維護費之機具項目為計算基礎，請求被告給付抽泥浮台停抽111日之耗損費用10,489,500元【計算式：每日耗損費用（000000000元÷39個月÷30日×營業稅1.05）×停抽期間111日＝00000000元】；抽泥浮台拖船及交通船筏租用、維護費部分，因停抽期間亦須待命執行湖面巡查及維護作業，且人工項目4,329,000元理論上應涵蓋於抽泥浮台運轉人事支出費項目之範圍內，故此部分僅以上開資源統計表第1頁工項代碼0000000A2之抽泥浮台拖船及交通船筏租用、維護費之機具項目為計算基礎，請求被告給付抽泥浮台拖船及交通船筏租用、維護費用1,006,215元【計算式：每日耗損費用（00000000元÷39個月÷30日×營業稅1.05）×停抽期間111日＝0000000元】；㈣就擴充契約之補償費用中水上輸泥管線租用費部分，因水上
抽泥管線亦屬抽泥浮台拖船設備之一，故此部分以上開資源統計表第1頁工項代碼0000000A3之水上輸泥管線租用費之材料項目為計算基礎，請求被告給付水上輸泥管線租用費3,185,700元【計算式：每日耗損費用（00000000元÷39個月÷30日×營業稅1.05）×停抽期間111日＝0000000元】；抽泥浮台運轉人事支出費部分，因原告於停工期間仍須派駐留守人員於現場待命並為每日維護管線、留守船隻、人員巡查之任務及諸多作業，故依原告於111年12月8日函送之暫停抽泥期間留守人員名冊及相關證明文件，請求被告給付實際支出之人事費用2,486,107元；就抽泥運轉電力、油料支出費部分，因原告自111年11月9日起開始停抽，兩造於112年2月28日合意終止系爭契約，是抽泥運轉電力、油料支出費用之計算期間應為自111年11月10日起至112年2月28日止，共計1,612,696元，至於其他費用之部分則共計182,110元，故擴充契約之補償費用部分總計即為18,962,328元。
㈤再者，就系爭契約之履約保證金部分，被告於112年6月21日
、112年10月3日已分別於112年6月21日、同年10月3日同意備查在案並提出成果報告書，系爭標案已驗收完成，故已符合系爭勞務採購契約第11條第1項約定發還保證金之條件，且原告並已於112年10月17日函知被告應返還系爭契約之履約保證金，分別為1,300萬元、12,255,000元，然未獲被告置理，是原告自得請求被告返還系爭契約之履約保證金，合計25,255,000元。據上，系爭標案已履約完成，亦符合付款及返還履保證金等條件，故原告自得依系爭勞務採購契約第5條第1項第3款、第4條第5項、第11條第1項、補充說明書三第28條第5項之約定、民法第227條之2第1項之規定，請求被告給付共計72,953,170元（計算式：工程保留款00000000元＋勞務估驗款0000000元＋擴充契約之補償費用00000000元＋里程碑暫扣款820051元＋履約保證金00000000元＝00000000元）等語。
㈥並聲明：
1.被告應給付原告72,953,170元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
2.願供擔保請准宣告假執行。
3.訴訟費用由被告負擔。
二、被告抗辯：㈠被告於112年4月間得知原告將系爭標案轉包予訴外人宸峰工
程科技有限公司（下稱宸峰公司）、晉立工程有限公司（下稱晉立公司）、晉昌工程有限公司（下稱晉昌公司）與晉誠工程有限公（下稱晉誠公司，並與宸峰公司、晉立公司、晉昌公司合稱轉包公司），為此被告通知原告、轉包公司提供資料文件並為說明，嗣兩造、轉包公司於112年5月17日召開「曾文水庫抽泥作業第三期」採購工作及審查小組會議，經出席委員就原告行為態樣之事實及相關法令規定討論後，會議決議認定原告已將系爭標案之「水庫抽泥清淤」及「抽泥設備機具建置」等2項主要工作全數轉包，交由宸峰公司承攬，宸峰公司又將其中抽泥清淤工作勞務部分轉交由三晉公司承包，屬於政府採購法第65條第2項所稱轉包，臺灣橋頭地方法院111年建字第15號民事判決（下稱另案民事訴訟一審）、臺灣高等法院高雄分院112年度建上字第16號民事判決（下稱另案民事訴訟二審，並與前開一審合稱另案民事訴訟）亦均同此認定，是原告固已依系爭契約履行完畢，被告亦已於113年5月31日辦理驗收，原告並於113年4月12日函請被告給付工程保留款及勞務估驗款，然原告將系爭標案之主要工作違法轉包，加上原告偽稱實際為宸峰公司所有之抽泥設備機具為其所有，並提供不實之船籍證明文件投標，是依系爭勞務採購契約第11條第3項第2款之約定、系爭標案之投標須知第55條第1項第8款之規定，原告所繳納之全部履約保證金不予發還，被告亦得沒收並追繳押標金，故原告請求被告返還系爭契約之履約保證金2,525萬5,000元，應屬無據。
㈡又原告將系爭標案之主要工作全數違法轉包，已如前述，而
依系爭勞務採購契約第11條第3項第2款之約定、政府採購法第31條第2項第7款之規定，系爭契約之全部履約保證金及押標金除不予發還外，雖原告所繳納之押標金已轉為履約保證金，惟依押標金保證金暨其他擔保作業辦法第14條第1項、第2項之規定，原告尚須繳回前已發還之履約保證金43,085,000元、押標金2,600萬元，共計69,085,000元，故被告依系爭勞務採購契約第5條第10項之約定、民法第334條第1項之規定，以工程保留款及勞務估驗款予以扣抵，且因原告涉及轉包之違約、違法情事，依系爭勞務採購契約第5條第1項第5款第5目之約定，被告亦得暫停給付工程保留款與勞務估驗款，且上開約定並未區分履約階段，亦未限定在驗收前始得暫停付款，則原告請求被告返還系爭契約之工程保留款23,526,881元及勞務估驗款4,388,910元，亦均屬無據。此外，原告固請求被告給付擴充契約之補償費用、里程碑應扣款，然原告並未說明請求權基礎，亦未提出相關證據證明，或所提出之證據並無法證明其主張之內容，故請求被告給付擴充契約之補償費用18,962,328元、里程碑應扣款820,051元，均仍屬無據等語。
㈢並聲明：
1.原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
3.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
乙、反訴部分
一、反訴原告主張：㈠反訴被告將系爭標案之主要工作全數違法轉包，除系爭契約
之全部履約保證金6,834萬元及押標金2,600萬元，合計9,434萬元不予發還外，尚須繳回前已發還之履約保證金、押標金，共計69,085,000元，已如前述，是反訴原告以系爭契約之工程保留款23,526,881元及勞務估驗款4,388,907元予以抵銷後，反訴被告尚應依系爭勞務採購契約第11條第3項第2款之約定、政府採購法第31條第2項第7款之規定，給付反訴原告41,388,658元，反訴原告對反訴被告已無工程債權。另行政院公共工程委員會於113年4月9日所為訴0000000號採購申訴審議判斷書已明確確認反訴被告就系爭標案存在違法轉包之行為，且系爭契約之履約保證金、押標金追繳並不在採購申訴審議判斷書之審查範圍等語。
㈡並聲明：
1.反訴被告應給付反訴原告4,138萬8,658元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
2.訴訟費用由反訴被告負擔。
3.願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴被告抗辯：㈠依司法實務之見解，與押標金有關之爭議，非由普通法院管
轄，應由行政法院審理，是反訴原告提起本件反訴請求反訴被告追繳已發還反訴被告之系爭標案押標金，顯然存在程序上之重大違誤，不應為實體審理，而應以程序存在瑕疵為由裁定駁回之，縱然本院認為對於反訴原告提起之本件反訴具有審判權，政府採購法第31條第2項第7款屬於新修正之法律，不得溯及既往適用於系爭標案，且另案民事訴訟尚未確定，反訴被告未參與該訴訟之程序，更何況第一商業銀行貸款契約屬於詐貸，不得作為本件反訴之判斷基礎。又行政院公共工程委員會於113年7月12日所為另一訴0000000號採購申訴審議判斷書，亦認定反訴原告就系爭標案對反訴被告追繳押標金無理由，則反訴原告自應受前開判斷書之拘束，不應反於上開認定而提起本件反訴請求反訴被告返還已發還之履約保證金、押標金等語。
㈡並聲明：
1.反訴駁回。
2.反訴費用由反訴原告負擔。
3.願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告於107年間向被告承攬曾文水庫清淤第三期工程，兩造於
107年10月19日簽立「曾文水庫抽泥作業第三期」勞務採購契約書，報酬總額59,140萬元(主契約金額42,800萬元，後續擴充16,340萬元)，勞務採購契約期限為自107年10月29日至111年7月15日止，原告於期限前完成勞務採購契約規定總抽泥量510萬噸，且無其他待解決事項，依約自111年7月16日起開始執行後續擴充作業，兩造於112年3月1日終止契約。
㈡原告就勞務採購契約已履行完畢，被告於113年5月31日辦理
驗收，原告於113年4月12日請求被告給付工程保留款23,526,881元、勞務估驗款4,388,910元(實際結算後金額為4,388,907元)。
㈢原告已繳履約保證金6,834萬元(主契約履約保證金5,200萬元
，已發還3,900萬元；後續擴充履約保證金1,634萬元，已發還408萬5,000元)，被告已發還4,308萬5,000元，尚未發還2,525萬5,000元。㈢㈣除被證7三晉公司製作、原證30屬原告製作表格外，其餘113
年10月17日言詞辯論期日前，兩造提出之證據形式真正不爭執。
四、得心證之理由
甲、本訴部分㈠原告主張兩造於107年10月19日簽立系爭勞務採購契約，由被
告承攬曾文水庫清淤第三期工程，原告依約定完成抽泥數量510萬噸後，雙方於111年7月間復簽立系爭變更議定書，委由被告繼續擴充前開水庫抽泥清淤工程，惟前開工程施作期間，被告於111年11月10日通知原告全面停工，嗣於112年2月28日兩造合意終止前開承攬契約。又前開已完成水庫抽泥清淤工程經被告於113年5月31日驗收後，尚有工程保留款23,526,881元、勞務估驗款4,388,907元(即實際結算後金額)，及履約保證金25,255,000元(其中系爭勞務採購契約部分為13,005,000元、系爭變更議定書部分為12,250,000元)等情，並提出系爭勞務採購契約、變更議定書、被告112年6月21日水南曾字第11250026160號函及112年10月3日水南曾字第11230051820號函、工作結算表等件為證(見本院卷一第43-107、143-151、167-169、173-191)，並為被告所不爭執，此部分事實，堪信為真實。
㈡原告依系爭契約請求被告給付工程保留款23,526,881元、勞
務估驗款4,388,910元，及返還履約保證金25,255,000元，有無理由？本件原告主張系爭抽泥清淤工程業經被告驗收，被告應依系爭契約約定給付工程保留款23,526,881元、勞務估驗款4,388,910元，及返還履約保證金25,255,000元等語，被告固不否認系爭契約經驗收結算後，尚有工程保留款23,526,881元、勞務估驗款4,388,907元，及履約保證金25,255,000元之事實，惟抗辯原告有轉包行為，依勞務採購契約第11第3項第2款約定，被告不予發還全部保證金(含已發還43,085,000元，及未發還25,255,000元)，並應向原告追繳已發還之履約保證金，故就應給付之工程保留款、勞務估驗款為抵銷之抗辯。
1.經查，系爭勞務採購契約係依政府採購法公開招標，依招標文件之投標須知第3條、第71條分別記載：「三、採購標的為：勞務。」、「七十一、依採購法第65條及採購法施行細則第87條之規定，本採購標的之下列部分及依其他法規規定應由得標廠商自行履約之部分，不得由其他廠商代為履行：⑴主要部分為：水庫抽泥清淤。」等語，此有招標文件在卷可稽(見本院卷二第533頁)，可知系爭勞務採購契約於招標之初明白標示系爭勞務招標承攬工程之主要部分為「水庫抽泥清淤」，且該部分不得由其他廠商代為履行。參酌系爭勞務採購契約詳細價目表記載：項次壹(發包工作費)、一(主體工作費)、1.水庫抽泥清淤費，數量為510萬噸，單價為每噸65.5元，複價為334,050,000元。又前開價目表之單價分析表，將前開水庫抽泥清淤費工項細分為10項工料名稱，分別為「抽泥浮台租用及維護費（含抽泥設備及管線、輸泥設備、船體、操船系統、緊急發電設備、輔助機械設備、錨定及繫留設備、照明、儀控和電器設備等），計價(即複價，下同)金額為175,500,000元」、「抽泥浮台拖船及交通船租用、維護費，計價金額為14,430,000元」、「水上輸泥管線租用費用，計價金額為30,340,000元」、「既設陸上輸泥管維護費，計價金額為4,440,000元」、「抽泥浮台運轉人事支出費，計價金額為36,260,000元」、「抽泥運轉電力、油料支出費（含水陸域電纜及附屬設備建構費），計價金額為66,970,000元」、「計量室建置費（含計量設備、既有管線遷移、溢流管線、計量室結構、辦公室設備、定期率定、校正及所有設施復舊費），計價金額為3,700,000元」、「專業分析及簽證費（含上述各式水理演算、結構計算、電力計算、馬力計算、管線配置、管壓計算、抽泥泵及推進泵動力計算及各相關類科技師簽證等），計價金額為980,000元」、「抽泥設備阻塞物排除作業費，計價金額為980,000元」、「零星工料，計價金額為450,000元」，合計334,050,000元，而前開水庫抽泥清淤費約占勞務採購契約總價(即428,000,000元)百分之78，此亦有價目表在卷可參(見本院卷二第473-503頁)，由此可知，前開單價分析表關於水庫抽泥清淤費所臚列前開10項工料名稱之工項，均屬主要部分之「水庫抽泥清淤」工項，且均應由原告自行履約，不得轉包由其他廠商代為履行。
2.次查，依證人吳進榮(即原告之總經理)到庭結證稱，系爭抽泥清淤工程現場由其指揮調度，粗工只發包給宸峰公司。系爭工程所需工人分為6種，一是粗工即船上的粗工，就是宸峰公司的人；二是岸上計算抽量的人員是華特的人員；三是管線維護臨時工，是南億的人員；四是土堤維護人員，是南億的人員；五是維護安全的人，也是南億的人員；六是竹筏操作人員即原告公司之人員等語(見本院卷二第430頁)，可知訴外人宸峰公司所屬勞工確有實際參與系爭水庫抽泥清淤工程，且係於船上執行抽泥清淤之勞務。
3.又查，宸峰公司與訴外人晉立公司、晉昌公司、晉誠公司因系爭水庫抽泥清淤報酬給付乙事，三晉公司前曾對宸峰公司向臺灣橋頭地方法院提起給付承攬報酬民事訴訟，經臺灣橋頭地方法院以111年度建字第15號判決宸峰公司應分別給付晉立公司、晉昌公司、晉誠公司依序36,754,278元、34,457,136元、45,942,847元，及遲延利息。宸峰公司就其敗訴部分不服提起上訴，嗣經臺灣高等法院高雄分院以112年度建上字第16號民事判決，認宸峰公司上訴部分有理由，而廢棄原審此部分之判決，改判駁回三晉請求宸峰公司給付上開承攬報酬等情，此有上開民事判決在卷可參(見本院卷一第623-633頁、卷二第327-357頁，下稱另案判決)。依宸峰公司實際負責人蔡清旭於臺灣高等法院高雄分院以112年度建上字第16號結證稱：「(問：你跟張坤能在108年1月去中國買本工程所需設備，後來業主是否給錢？)本件工程(即為本案系爭水庫抽泥清淤工程)結束了，業主有支付設備的費用，我們第一艘船蓋好後有成功抽沙，業主有給錢，後續陸續製作的船也用於抽沙。就本件工程，我們已經跟上游全部結清費用了。我們過程中使用的全部設備也都已經交給業主了。但是工程結束後，我有跟業主再把設備買回來，現在還沒有使用上開設備施作工程。(問：提示審建卷P369-399〈即宸峰公司於該案提出之第一區計量設備明細表〉，宸峰公司向鴻欣公司承包而來的曾文水庫抽泥作業第三期工程水庫抽泥清淤的工作是哪些工項？轉包給被上訴人〈即三晉公司〉的是哪些工項？)我們包的部分是審建卷第371頁(同本院卷二第475頁詳細價目表)水庫抽泥清淤細項是審建卷第385頁(同本院卷二第489頁)的內容，我們把其中有標星號抽泥浮台轉運人事的部分給張坤能(即三晉公司實際負責人)，我們自己就這個工項也有支出人工，385頁標示圓圈部分就是我們製造船的設備。……(問：為何會有這份終止協議書？)張坤能跟我認識到目前為止幾乎都欠我錢。張坤能要用承攬協議書去貸款，承攬契約書是要貸款用的，貸款下來以後張坤能有匯款了幾百萬元還我，但是他本來答應我貸款下來的錢要全數還我，貸款下來以後他只有匯款幾百萬元還我，因為承攬契約不是真正的，所以我就馬上跟他做了這份終止協議書。之前我們做海沙工程時，好像只有一份因為業主要求而簽立的承攬契約，其他都沒有簽立過承攬契約，業主好像是中華工程的上市公司，是業主要求。剩下沒有簽立過任何契約，一直到張坤能要貸款才簽立承攬契約。(問：簽署以後為何108年9月又由被上訴人繼續進行抽泥作業？)因為那份協議書只是要終止形式上的承攬契約書，但是我們實際上都還在繼續合作，所以被上訴人還是繼續進行抽泥作業，所有人工的錢還是都是我在支付。」等語(見臺灣高等法院高雄分院以112年度建上字第16號卷一第461-462頁)；核與證人張坤能於前開案件結證稱：「(問：系爭契約〈提示審建卷P45-l27，即宸峰公司與三晉公司簽立工程承攬契約書〉是證人親自接洽議定的嗎？當初如何議定條件？)是。我要負責找設備、組立抽泥船、一直到設備可以抽沙為止，然後我再負責抽沙。設備是宸峰公司要負責，因為我沒有水庫抽沙的設備。之前沒有說到電費誰負責，我負責人工、抽沙、還有一些零星圍堰工程，我做的所有工程費用都包在契約約定的單價費用内。」等語(見臺灣高等法院高雄分院以112年度建上字第16號卷一第467-468頁)，大致相符。益證系爭水庫抽泥清淤工程主要部分即水庫抽泥清淤所列載工項，確係由宸峰公司向原告承攬後，由宸峰公司與三晉公司另為約定共同執行施作，而非由原告自行履行之事實，堪以認定。至於，宸峰公司與三晉公司執行水庫抽泥清淤工程，係基於承攬或合夥或其他合作等法律關係為之，及原告是否向宸峰公司訂購3艘抽泥船，款項如何支付，系爭抽泥清淤施作期間該3艘抽泥船所有權移轉登記(船籍變動)於何人(公司)名下，均與本案無關。
4.原告雖引用證人吳進榮證述，主張系爭水庫抽泥清淤工程，現場相關決策均由吳進榮決定，且系爭案場除宸峰公司在船上工作人員外，尚有其他五種工人，該五種工人為原告之協力廠商及員工，並無轉包之情形云云。惟查，系爭水庫抽泥清淤工程，除水庫抽泥清淤之主要部分(工項)外，其主體工作費尚列有沈木抓斗打撈作業費及水庫抽泥電力設備費，另雜項工作則列載有抽泥泵作業浮台動員費、抓斗打撈作業浮台動員費、抓斗打撈作業浮台復員費、工地掘除整理清運費
、工地拆除及復舊費、壩前至A03斷面水域淤測量及沈木側掃聲納及震測剖面探測、河道堆置場容量及土提收方測量(含報告技師簽證)、施工移排水費、既有管線銜接維護費、河道淤泥置場土興築及維護費……等21工項，及職業安全衛生費(該項下另列載有24工項)、環境保護措施費(該項下另列載有19工項)等工項。又就前開各工項分別於單價分析表復列載有詳細工料名稱，此有詳細價目表及單價分析表在卷可考(見本院卷二第475-503頁)。勾稽證人吳進榮證述除宸峰公司船上作業人員外，其餘五種工人執行工作內容係屬水庫抽泥清淤主要工項以外，其他工項之工作內容，益徵原告僅執行非主要部分之工項，而將系爭抽泥清淤工程之主要部分轉包第三人，而非原告自行履行無誤。
5.按得標廠商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包。前項所稱轉包，指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行，政府採購法第65條第1項、第2項定有明文。又依兩造簽立勞務採購契約第11條第3項第2款約定：「廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：…2.違反採購法第65條規定轉包者，全部保證金。…」等語。本件原告將系爭工程主要部分水庫抽泥清淤轉包第三人施作，業經認定如上，則被告依上開規定及契約約定，不予發還尚未發還之履約保證金25,255,000元，並請求追繳已發還43,085,000元等語，自屬有據，實堪採信。原告請求被告返還25,255,000元履約保證金，為無理由，應予駁回。又依原告提出之112年10月17日鴻營(112)曾水字第101702號函記載(見本院卷一第423頁)，原告因系爭契約交付被告尚未發還之履約保證金為臺灣土地銀行岡山分行定存存單4張（其中一張面額為1300萬、其餘3張面額均為4,085,000元)，而非貨幣現款，則原告請求被告返還前開款項，亦屬無據，並此敘明。
6.次按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1項前段、第335條第1項定有明文。承前所述，被告得對原告追繳已發還43,085,000元履約保證金，是兩造互負債務，且給付種類相同，並均屆清償期，則依上開說明，原告就被告給付之工程保留款23,526,881元、勞務估驗款4,388,907元，被告於本件主張以其對原告之上開追繳履約保證金債權為抵銷，即屬有據，是互為抵銷後【計算式：(00000000＋0000000)－00000000＝－00000000】，原告就此部分並無剩餘之債權(被告對原告仍餘有00000000債權)，則原告請求被告給付前開工程保留款、勞務估驗款，並無理由，應予駁回。
㈢原告依系爭契約，及民法第227之2條第1項規定，請求被告給
付補償費用18,962,328元及返還里程碑暫扣款820,051元，有無理由？原告主張兩造簽立變更議定書後，由原告繼續施作擴充抽泥清淤工程時，被告於111年11月10日停工，迄於112年2月28日終止契約，前開停工期間造成原告成本費用損失18,962,328元，並致原告無法依變更議定書第11條第2項約定縮小落後數量之要求，被告應返還先前繳納之里程碑暫扣款820,051元予原告等語，為被告否認。
1.原告被告給付補償費用1,896萬2,328元部分⑴關於抽泥浮台租用及維護費、抽泥浮台拖船及交通船筏租用
維護費、水上輸泥管線租用費、抽泥浮台運轉人事支出費、抽泥運轉電力、油料支出費部分經查，前開工項均屬水庫抽泥清淤工項範圍，且承前所述，原告已將此部分工項轉包予宸峰公司承攬，又依證人蔡清旭於另案訴訟前開證述，亦證稱：「本件工程(即為本案系爭水庫抽泥清淤工程)結束了，業主(應指原告)有支付設備的費用，我們第一艘船蓋好後有成功抽沙，業主有給錢，後續陸續製作的船也用於抽沙。就本件工程，我們已經跟上游全部結清費用了。我們過程中使用的全部設備也都已經交給業主了。但是工程結束後，我有跟業主再把設備買回來，現在還沒有使用上開設備施作工程。」等語，足見原告就上開已轉包工項部分，並未因停工，而造成損失。是以，原告主張停工期間依資源統計表之工程款比例，請求被告給付10,489,500元抽泥浮台租用及維護費、1,006,215元抽泥浮台拖船及交通船筏租用維護費、3,185,700元水上輸泥管線租用費、2,486,107元抽泥浮台運轉人事支出費、1,612,696元抽泥運轉電力、油料支出費云云，均無理由，應予駁回。
⑵關於其他費用損失部分①原告主張另有182,110元其他費用損失等語，並提出不動產租
賃合約書、土地登記第二類謄本、房屋租賃契約書、郵政綜合儲金簿封面、照片、水費通知單及繳款收據、電費通知單及繳款收據、遠傳電信股份有限公司繳款帳單及收據、中華電信股份有限公司繳費通知及收據、影印機收據等件為證(見本院卷一第309-417頁)。經查，前開費用係屬勞務採購契約詳細價目壹、發包工作費、二、雜項工作費之項次編號11之工區辦公廳舍與倉庫等設備及維護費、編號19通訊設備租用費等項目，計價方式均採一式計價(見本院卷二第475、477頁)，而依變更議定書之契約變更內容㈡約定「壹、二雜項土程費：『抽泥泵作業浮台復員費』由原約留用；『壩前至A03斷面水域淤測量及沈木側掃聲納及震測剖面探測』、『河道堆置場容量及土提收方測量(含報告技師簽證)』、『河道淤泥堆置場容量及土堤興築及維護費』等原約留用，依實作實數量結算，…；【其餘一式計價之工項及工程告示牌等於擴充時不另計價】。」等語(見本院卷一第145頁)，是以兩造於簽立系爭變更議定書時，既已約定前開工項已不列入契約計價項目，且非屬原告轉包範圍，則原告於後續擴充工程停工期間所支出上開費用應屬原告履約成本。
②次按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有
效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第227條之2第1項定有明文。前開規定所謂之「非當時所得預料」，在工程契約上，係指該情事變更情況，非承包商於締約時所能預見之風險，或承包商於締約時雖可預見，然其無法採取合理措施，以防止損失、損害之發生，或降低風險，致其損害超越所預期可期待之範圍，如依契約原有效果履行，顯然有失公平者，即有上開規定之適用。經查，兩造簽立之系爭變更議定書約定工期為365日曆天，惟被告自111年11月10日通知原告停工，迄兩造終止契約，停工期間約占工期10分之3，又依原告提出成大計量及檢驗(抽泥三期)群組對話、111年12月8日鴻營(111)曾水字第120801號函、曾文水庫油泥作業第三期第44次作業檢討會議記錄(見本院卷一第153、221-225、237頁)，可知原告係以配合政策暫停抽泥為由，通知原告全部停工，則上開期間停工自非可歸責於原告。而依曾文水庫抽泥作業第三期補充說明書第28條約定「契約履約期間，有下列情形之一，且非可歸責於廠商，致增加廠商履約成本者，廠商為完成契約標的所需增加之必要費用，由機關負擔。…㈤機關要求全部或部分暫停執行(停工)。…」等語，是以原告依前開約定及民法第227條之2規定，請求被告給付增加之前開履約成本費用182,110元，自屬有據。惟原告此部分債權經被告前開尚餘可供抵銷之15,169,212元履約保證金債權為抵銷後，即無可請求之債權(計算式：000000－00000000＝－00000000；被告對原告仍餘有14,987,102元債權)。從而，原告請求被告給付補償費用1,896萬2,328元，並無理由，應予駁回。
2.原告請求被告返還先前繳納之里程碑暫扣款820,051元，有無理由？經查，依兩造簽立系爭變更議定書第11條約定：「清淤為國家重大政策，為利本局管控抽泥數量，本案擴充之累積抽泥量之相關規定如下：1.擴充期間廠商需分別完成之累積抽泥量之里程碑規定如下：第一階段：111年10月31日止累積完成抽泥量75萬噸。第二階段：111年12月31日止累積完成抽泥量135萬噸。…2.本案開始擴充後，將分階段檢討抽泥數量，如該階段累積抽泥量未達到上開里程碑規定，將依不足數量差額換算契約價金之20％為里程碑罰款(惟各階段不重複計罰）。為鼓勵廠商積極趕數量，如於次一階段達成累積數量或縮小落後數量，則所趕數量之里程碑罰款得提前退還。3.如於擴充期限內完成總抽泥量240萬噸達到里程碑規定抽泥數量，上述里程碑罰款可返還；如未完成，除上述里程碑罰款不返還，將依不足數量差額換算契約價金之20%扣除原逾進度已收取之違約金進行罰款。4.如因不可抗力因素影響抽泥作業，依影響天數據以展延里程碑期限。」等語。又本件被告係基於原告未依前開約定完成第一階段抽泥數量之事實，而依前開約定對原告扣取820,051元里程碑罰款。系爭抽泥清淤工程雖於111年11月10日停工，嗣於112年2月28日終止契約，使原告未能施作繼續擴充抽泥清淤工程，然原告就其主張如系爭抽泥清淤繼續施作，得以符合上開第2項約定縮小落後數量要求之有利於己之事實，未提出任何資料、證據，以供本院參酌，則原告空言主張，自屬無據，並無可採。
㈣基上，被告追繳原告返還履約保證金，與原告得請求被告給
付工程保留款23,526,881元、勞務估驗款4,388,907元、停工期間其他費用損失182,110元為抵銷抗辯，原告已無餘額可得為請求。從而，原告依系爭契約之法律關係及民法227之2條第1項規定，請求被告給付72,953,170元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。
乙、反訴部分㈠反訴原告請求反訴被告繳回已發還43,085,000元履約保證金部分：
承本訴㈡、1至6.說明，反訴被告將系爭工程主要部分水庫抽泥清淤轉包第三人施作，反訴原告依系爭勞務採購契約第11條第3項第2款約定，得請求反訴被告返還已發還43,085,000元履約保證金，經抵銷前開應給付工程保留款23,526,881元、勞務估驗款4,388,907元、其他費用損失182,110元後，反訴原告得請求給付之金額為14,987,102元(計算式：00000000－00000000－0000000－000000＝00000000)，逾此範圍，為無理由，應予駁回。
㈡反訴原告請求反訴被告繳回已發還2,600萬元押標金部分：
1.按政府採購法立法宗旨在於為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府機關獲得最適合之物品或服務，故著重促進採購之效率性、公平性，尤其重於公共利益之維護，此與民法著重雙方利益平衡之規範重點固有不同。參諸政府採購法第74條規定：「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。」；另同法第85條之1第1項第1款規定：「機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，得向採購申訴審議委員會申請調解。」，由此可知，立法者對於適用政府採購法之採購爭議之解決，係採雙階理論，即是以廠商與機關間是否進入訂約程序而決定其爭議救濟程序。倘機關以私法行為之方式取得所需要之財物或勞務者，如其於訂約前之招標、審標、決標階段，發現廠商有違反政府採購法之情形，而與廠商發生爭議者，應屬公法上之爭議事件，而應循行政爭訟程序謀求救濟；又如其於簽訂契約後之履約或驗收階段，發現廠商有違反政府採購法之情形，而與廠商發生爭議者，則應屬私法上之爭議事件，則應循民事訴訟程序謀求救濟。查，本件反訴原告係以反訴被告之轉包行為，屬政府採購法第31條第2項第7款違反法令行為，而主張依前開規定向反訴被告追繳已發還之2,600萬元押標金之爭議，核轉包行為係簽訂契約後之履約範疇，揆諸前開說明，應屬民事私權爭議事件，本院自有審判權。反訴被告抗辯此部分非屬普通法院管轄，應由行政法院審理云云，並無可採。
2.按廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還；其未依招標文件規定繳納或已發還者，並予追繳：…七、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為，政府採購法第第31條第2項第7款定有明文。又前開規定於108年5月22日修法前係規定於同條文第8款，僅刪除「者」字。又按政府採購法(即108年修法前)第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，係法律就發生同條項所定採購機關沒收或追繳廠商押標金法律效果之要件，授權主管機關在同條項第1款至第7款之行為類型外，對於特定行為類型，補充認定屬於「有影響採購公正之違反法令行為」。主管機關依此款所為之認定，屬於對多數不特定人民，就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定，具有法規命令之性質。而各機關基於法律授權訂定之命令應發布，且依90年1月1日起施行之行政程序法第157條第3項規定，法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙，此為法規命令之生效要件(最高行政法院104年4月份第1次庭長法官聯席會決議可資參照)。是以，是否符合政府採購法第第31條第2項第7款規定違反法令行為，自應以決標、簽約前，業經主管機關對外公告之違反法令行為為限。經查，兩造係於107年10月19日簽立系爭勞務採購契約，該時應依行政院公共工程委員會104年7月17日工程企字第10400225210號令，公告生效認屬「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」有「一、有政府採購法第48條第1項第2款之足以影響採購公正之違法行為者情形。二、有政府採購法第50條第1項第3款至第5款、第7款情形之一。三、容許他人借用本人名義或證件參加投標。四、廠商或其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員有政府採購法第87條各項構成要件事實之一。五、廠商或其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，就有關招標、審標、決標事項，對公務員行求、期約或交付賄賂或其他不正利益。」，並未包含政府採購法第65條轉包情形。再者，押標金之目的，一方面在避免廠商有違法投標行為，以確保投標公正，另一方面在督促投標廠商於得標後，必然履行契約，至於履約階段發生之違法行為，則屬契約或其他法令規範之事項。承前所述，轉包應屬履約階段之私權爭議，亦非屬政府採購法第50條第1項第7款違反法令行為。據此，反訴原告以反訴被告有轉包行為為由，依政府採購法第31條第2項第7款規定，請求反訴被告繳回已發還2,600萬元押標金，為無理由，應予駁回。
參、綜上所述，㈠本訴部分，原告請求被告給付原告72,953,170元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。㈡反訴部分，反訴原告請求反訴被告給付14,987,102元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日即113年6月18日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。
肆、假執行之宣告㈠本訴部分：原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，即失所依據，應併予駁回。
㈡反訴原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行
及免為假執行，均核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。另反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所依據，爰併駁回之。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
陸、訴訟費用負擔依據：依民事訴訟法第78條、第79條。中 華 民 國 114 年 7 月 18 日
民事第二庭 法 官 田幸艷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 7 月 18 日
書記官 林幸萱