臺灣臺南地方法院民事判決113年度建字第33號原 告 蔡美眞被 告 富霖土木包工業（合夥商號）法定代理人 余芷菱訴訟代理人 詹禹紳上列當事人間請求返還溢領工程款等事件，經本院於民國113年7月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣206,700元，及自民國113年4月27日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
二、訴訟費用新臺幣9,910元，由被告負擔新臺幣2,300元，及自本判決確定翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；餘由原告負擔。
三、本判決於原告以新臺幣68,900元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣206,700元為原告預供擔保，得免為假執行。
四、原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。事實及理由
一、原告起訴主張：㈠兩造前於民國110年2月21日簽定「蔡美真養殖設施新建工程
」之承攬契約（下稱系爭承攬契約），約定由被告承攬施作原告位於臺南市○○區○○里○○○000地號土地之養殖設施一期新建工程（下稱系爭工程），工程總價新臺幣（下同）689萬元（未稅）。系爭工程嗣因部分雜項工程未施作，追減工程款122,660元，並因部分工程項目約定第一次追加工程款3,215,267元（未稅）、第二次追加工程款1,028,086元（未稅）。上開追加工程內容均為兩造於系爭承攬契約中已約定、被告尚未施作之工程，於系爭承攬契約簽訂後並無實際變更工程內容。原告並已給付被告工程款共計11,567,670元（含稅）。
㈡又兩造於系爭承攬契約中並未明文約定營業稅需由何人負擔
，惟原告前經國稅局告知獲悉，依財政部國稅局規定營業人定價應內含營業稅，屬營業人營利之行為應繳納之稅捐。詎被告身為專業之營業人，卻未告知原告，仍於系爭工程款外加營業稅後向原告請款，致原告額外支出系爭工程之營業稅。其中第一期工程款原告共給付被告7,111,840元，扣除原告依約應給付之6,767,340元（即工程總價689萬元－追減工程款122,660元），被告此部分溢領工程款344,500元；第一期追加工程原告共給付被告3,376,030元（含5％之營業稅），扣除原告依約應給付之3,215,267元，被告此部分溢領工程款160,763元；第二期追加工程原告共給付被告1,079,490元，扣除原告依約應給付之1,028,086元，被告此部分溢領工程款51,404元。爰依民法第179條規定請求被告返還溢領工程款共計556,667元（計算式：344,500元＋160,763元＋51,404元＝556,667元）。
㈢又兩造於系爭承攬契約第4條、第26條1項約定，被告應於接
獲原告通知次日起7日內正式開工，並約定應自開工日起150日內完工，若未於規定期限內完工，每逾期1日須扣除工程款總價1‰，最高罰款工程總價50‰。而本件被告自110年2月17日放樣開工，依約本應於同年8月16日完工，惟被告卻拖延至同年11月26日申請竣工，並遲至同年12月23日始取得使用執照，共計逾期111日，爰依系爭承攬契約第26條請求被告賠償工程款總價50‰即344,500元（計算式：689萬元×50‰＝344,500元）。
㈣並聲明：
⒈被告應給付原告901,167元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：㈠對於前與原告簽訂系爭承攬契約、承攬施作系爭工程，原告
並已給付工程款11,567,670元等節不爭執。而兩造於系爭承攬契約中約定之工程款項及第一次、第二次追加工程報價單中均有註明為未稅金額，則被告完成系爭工程及追加工程後自得加計5％之營業稅後向原告請款。
㈡又本件工程自113年3月2日開工，並至同年9月30日鋼構組裝
完成後即完成合約項目而完工，被告後續施作項目則為追加工程項目，是本件工程共計施作213日。而被告上開施作期間，其中例假日共計40日、因雨無法施作日數共計53日，並因施作期間遇有特殊傳染性肺炎，經中央疫情指揮中心公告三級警戒而得展延工期約30日，是系爭工程施作天數經扣除上開無法施作日數後，並無逾兩造所定之工程施作日數即150日，原告據此請求被告賠償逾期完工之賠償款344,500元，亦無理由等語。
㈢並答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判
決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件經協商並簡化爭點後，確認兩造不爭執及爭執事項如下：
㈠不爭執事項：
⒈兩造於110年2月21日簽定系爭承攬契約，契約第3條約定工程
總價689萬元（未稅），第4條約定工程期限：乙方（即被告）須於接獲甲方（即原告）通知次日起7日內正式開工。自開工日起乙方應於150工作天完工。第26條第1項約定由於乙方之責任，未能按第4條規定期限內完工，每過期1天須扣除工程款總價千分之1，最高罰款工程總價千分之50。
⒉嗣因部分雜項工程未施作，追減工程款122,660元。兩造另約
定第一次追加工程款3,215,267元（未稅）、第二次追加工程款1,028,086元（未稅）。
⒊原告已付工程款共計11,567,670元（含稅）。
⒋依臺南市政府工務局（110）南工使第04372號使用執照記載
，系爭工程竣工日期為110年11月26日、發照日期為110年12月21日、領照日期為110年12月23日。
⒌對於行政院公共工程委員會110年6月23日工程管字第1100014
310號函示內容，依中央疫情指揮中心公告110年5月15日起迄同年7月26日止，共73天，為新冠疫情第三級警戒期間。
⒍依氣象署麻豆氣象站110年2月迄同年12月份之逐時氣象資料
內容，日間時雨量逾15mm或日累積雨量逾50mm之天數，共計14天（即5/30、6/5、6/6、6/16、6/22、6/23、6/29、730、7/31、8/1、8/2、8/6、8/7、8/9，惟其中3天即5/30、6/
6、8/1為例假日）。㈡爭執事項：
⒈兩造約定工程總價及追加工程款是否包含加值型營業稅5％？
該稅款應由何人負擔？原告依民法第179條規定請求被告返還上述稅款556,667元，有無理由？⒉系爭工程被告在何時開工？何時完工？工程期間應扣除之工
作天除例假日外，可否再依行政院公共工程委員會110年6月23日工程管字第1100014310號函示扣除因新冠疫情影響37天？工程期間可否因雨（時雨量逾15mm或日累積雨量逾50mm），扣除其中3天為例假日後，不計入工作天數11天？被告有無依約在工程期限內完工？原告主張被告逾期111天，依契約第26條請求被告賠償工程款總價千分之50即344,500元（計算式：6,890,000元×50‰＝344,500元），有無理由？
四、本院得心證之理由：㈠按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成，給付報酬之契約。因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害，民法第490條第1項、第502條分別定有明文。查兩造前簽訂系爭承攬契約，約定由被告承攬施作系爭工程，工程總價689萬元（未稅）。嗣因部分雜項工程未施作，追減工程款122,660元。兩造另約定第一次追加工程款3,215,267元（未稅）、第二次追加工程款1,028,086元（未稅），原告已付工程款共計11,567,670元。系爭工程依臺南市政府工務局
（110）南工使第04372號使用執照記載，工程竣工日期為110年11月26日、發照日期為110年12月21日、領照日期為110年12月23日等情，為兩造所不爭執，上開事實首堪認定。茲就本件兩造上揭爭點判斷如下：
㈡原告依民法第179條規定請求被告返還本件工程加值型營業稅
百分之5稅款，共計556,667元，有無理由？⒈按在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法
規定課徵加值型或非加值型營業稅。加值型及非加值型營業稅法第1條定有明文。又依營業稅之制度精神，營業稅係對買受貨物或勞務之人，藉由消費所表彰之租稅負擔能力課徵之稅捐，稽徵技術上雖以營業人為納稅義務人，但經由後續之交易轉嫁於最終之買受人，亦即由消費者負擔。是以營業人轉嫁營業稅額之權益應予適當保護，以符合營業稅係屬消費稅之立法意旨暨體系正義（司法院大法官解釋第688號意旨參照）。而承攬契約，依契約自由原則，非不得將前開營業稅包含在工程總價之內，或約定在工程總價外加營業稅。是本件被告除約定之工程款外，是否得另外請求給付營業稅，悉依兩造之約定為準，除非兩造另有約定由被告負擔外，否則依前述解釋意旨及營業稅制度設定之精神，自應由原告負擔。
⒉經查，系爭工程其中工程總價款689萬元、第一次追加工程款
3,215,267元及第二次追加工程款1,028,086元，均為未加計營業稅前之未稅金額，此兩造所不爭執（不爭執事項⒈）。兩造復未於系爭承攬契約中訂有由被告負擔營業稅額之特別約定，則揆諸前開說明，營業稅之性質既屬消費稅，自應由原告負擔。是被告自得於約定之工程總價外加計5％之營業稅後向原告請求承攬報酬。原告主張被告因此溢領有加值型營業稅額之工程款556,667元，要屬無據。
㈢原告依系爭承攬契約第26條規定，請求被告賠償逾期完工之
罰款344,500元，有無理由？⒈系爭承攬契約其中第4條工程期限約定：⑴乙方（即被告）須
於接獲甲方（即原告）通知次日起7日內正式開工。⑵自開工日起乙方應於150工作天完工。第18條工期延長：因下列原因及甲方之影響，致不能工作時，得依照實際情況延長工期：⑴天災及人力不可抗之事故。⑵可歸責於甲方因素之延誤。
⑶工程項目或數量增加。第26條逾期責任：⑴由於乙方之責任，未能按照第四條規定期限內完工，每過期一天須扣除工程總價千分之一，最高罰款工程總價千分之五十。⑵由於甲方之責任，工程停頓，或無法進行，至乙方遭受損失，每停工一天應由甲方補償乙方工程總價千分之一。原告雖主張被告於系爭承攬契約簽訂前之110年2月17日即開始放樣施工，依約應於7日內即同年月21日起算正式開工日期。惟查，兩造既於110年2月21日始簽訂系爭承攬契約，自不能遽以被告於簽約前有為任何工程準備行為即認定被告業已開工。是被告抗辯本件應自契約簽訂日後起算7日即110年3月1日作為系爭工程開工日期，應為可採。又依臺南市政府工務局（110）南工使第04372號使用執照記載，系爭工程竣工日期為110年11月26日、發照日期為110年12月21日、領照日期為110年12月23日，為兩造所不爭執（不爭執事項⒋）。原告主張系爭工程於110年12月23日領得使用執照時始為完工，被告則抗辯系爭工程同年9月30日鋼構組裝完成後即已完成合約項目而完工。經查，依系爭承攬契約第六條付款辦法所示，本件廠房鋼構完成時，原告僅需給付至第五期工程款30％，其後被告尚有第六期之合約項目全部完成10％、第七期之驗收完成5％等工程項目須完成。顯見依兩造同意之施工進程，原告於廠房鋼構組裝完成後，尚有應施作之工作，難謂系爭工程即已完工。基此，本院認系爭工程應以臺南市政府工務局於工程竣工後，會同兩造及監造人申請，並查驗完竣建物主要構造、設備等與設計圖樣相符後發給使用執照所認定之工程竣工日即110年11月26日，作為工程完工日期，方屬客觀合理。
⒉兩造約定系爭工程自開工日起算150工作天完工。而一般所謂
「工作天」，係指將下雨、颱風等不能工作之日，以及星期日、例假日、節日等休息日扣除後，在通常情形應實際從事約定工作之日而言。本件工程自110年3月1日起開工，迄至同年11月26日完工，業經本院認定如前，則上開工程期間自應扣除依法未實際從事約定工作之日。本件工程期間應扣除之星期日、國定假日等共計43日（即星期日3/7、3/14、3/2
1、3/28、4/4、4/11、4/18、4/25、5/2、5/9、5/16、5/23、5/30、6/6、6/13、6/20、6/27、7/4、7/11、7/18、7/25、8/1、8/8、8/15、8/22、8/29、9/5、9/12、9/19、9/26、10/3、10/10、10/17、10/24、10/31、11/7、11/14、11/21；國定假日4/5【補休日】、5/1【勞動節】、6/14【端午節】、9/21【中秋節】、10/11【補休日】）。
⒊又系爭工程施作期間，110年5月15日起迄同年7月26日止經中
央疫情指揮中心公告為新冠疫情第三級警戒期間，共計73天，為兩造所不爭執（不爭執事項⒌），且查行政院公共工程委員會前為配合新冠疫情第三級警戒期間防疫措施，降低人員移動接觸風險，致影響公共工程進行，准就三級警戒期間工程仍有部分進行施作者，展延疫情警戒第三級期間之2分之1工期，有行政院公共工程委員會110年6月23日工程管字第1100014310號函文在卷足參（本院卷第167至172頁）。參以兩造對於上開函文所示之展延工程計算日數並不爭執（本院卷第377頁），是本院認為系爭工程施作期間自應扣除因新冠疫情影響之37日（計算式：73日÷2＝37日，四捨五入）。
⒋另本件工程施作期間，日間時雨量逾15mm或日累積雨量逾50m
m之天數，共計有14天（即5/30、6/5、6/6、6/16、6/22、6/23、6/29、730、7/31、8/1、8/2、8/6、8/7、8/9，其中5/30、6/6、8/1為例假日），亦為兩造所不爭執（不爭執事項⒍），兩造於本院審理時亦均同意因雨不計入工作天數為11天(本院卷第377頁)。被告雖另辯稱除上開降雨天數外，若前一天降雨量達50mm，隔日亦會因場地積水而無法施工云云。惟查，上開降雨天數無論日間或夜間降雨，均已計入無法實際施作日數，對於本件工程影響實已從寬認定。再者，於工程遇有天候不佳下雨時，施工動線泥濘本為常見之情形，被告既承攬系爭工程，自應有相應之專業處理此等問題，被告此部分所辯，並不可採。據此，本院認系爭工程期間因雨無法施作日數，仍應以上開氣象署麻豆氣象站所紀錄之110年2月迄同年12月份之逐時氣象資料內容其中日間時雨量逾15mm或日累積雨量逾50mm之天數，共計14日，並扣除3日例假日，計以11日為準。
⒌準此，系爭工程自110年3月1日開始施工，迄至同年11月26日
完工，工程期間共計271日，扣除星期日及國定假日共計43日、新冠疫情影響共計37日、因雨不計入工作天數11日，工程期間共計180日（計算式：271日－43日－37日－11日＝180日），已逾兩造所約定之150天工作天數，共計逾期30日（計算式：180日－150日＝30日），應計逾期罰款為206,700元（計算式：6,890,000元×30日×1‰＝206,700元）。從而，原告得請求被告逾期罰款為206,700元，逾此範圍之請求，則屬無據。
五、綜上所述，原告依系爭承攬契約第26條，請求被告賠償逾期完工罰款206,700元，及自113年4月27日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，自應准許。逾此範圍部分，則無理由，應予駁回。
六、按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用；又法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第79條、第87條第1項分別定有明文。本件訴訟費用經核為9,910元(即第一審裁判費)，爰依職權確定上開訴訟費用兩造各自之負擔額如主文第2項所示。
七、本件原告勝訴部分，兩造各自陳明願供擔保請准為假執行及免為假執行，經核與法律規定相符，爰依民事訴訟法第390條第2項、第392條第2項規定，分別酌定相當之擔保金額宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。
八、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造所提出其餘攻擊及防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由。爰依民事訴訟法第78條、第79條、第87條第1項、第390條第2項、第392條第2項規定，判決如主文。中 華 民 國 113 年 7 月 22 日
民事第四庭 法 官 曾仁勇以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 7 月 22 日
書記官 顏珊姍