臺灣臺南地方法院民事判決113年度訴字第1404號原 告 台灣金聯資產管理股份有限公司代 表 人 宮文萍訴訟代理人 楊鵬遠律師
王振碩被 告 楊月春訴訟代理人 侯昱安律師
羅玲郁律師吳永茂律師上列當事人間分配表異議之訴事件，經本院於民國114年4月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；第168條、第169條第1項及第170條至前條之規定，於有訴訟代理人時不適用之；前開承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170條、第173條前段、第175條、第176條分別定有明文。又本法關於法定代理之規定，於法人之代表人、第40條第3項之代表人或管理人、第4項機關之代表人及依法令得為訴訟上行為之代理人準用之，民事訴訟法第52條亦有明文。本件原告之代表人原為宮文萍，於訴訟繫屬中變更為郭文進，嗣又變更為宮文萍，原告具狀聲明承受訴訟(訴字卷第71-81、213-221頁)，於法相符，應予准許。
二、原告起訴主張：被告所提出之債權文件係為補發，案號92年度執字第14667號逕依強制執行法第27條規定發給換發債權憑證，嗣未再中斷，原告依強制執行受理案號「第14667號」推估被告應於民國92年6月前聲請強制執行並換發債權憑證。是被告所提出之債權文件早於107年6月罹於時效，其又未於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權，故於112年6月抵押權消滅。被告即抵押權人遲於民國112年10月27日陳報抵押權之債權文件併案執行，抵押權依法業已消滅。第2順位抵押權人即被告之債權已罹於時效，抵押權除斥期間已過，應自分配表中剔除，不得列入分配。被告設定普通抵押權新臺幣(下同)1,000,000元，並約定債務清償日期94年3月20日，被告所具陳報書狀略以債務人楊金連原將其名下臺南市○區○○路00巷00○0號不動產出租予被告居住，每月收取3,600元租金，楊金連即以租金抵償被告1,000,000元欠款利息至今云云，系爭不動產建物登記第一類謄本建物他項權利部，設定內容記載利息無，遲延利息無，違約金無，實有矛盾，毫無依據，屬於抵押權之內容，依法應經登記。退步言，被告楊月春每月3,600元租金應抵充抵押權之債權1,000,000元，經抵銷後系爭抵押權之債權約為31,345元(每月3,600元*91年∼113年3月共計267月，金額961,200元，程序費用115元及執行費用7,340元總金額為961,200+115+7,340=968,655元)。故逾31,345元部分應予剔除。本件債權憑證上原始執行名義是具有確定判決效力之支付命令，原告對於債權存在已經經過確定判決確認，無爭執，但本件有民法第880條抵押權已經消滅的情形。綜上，原告依強制執行法第39條第1項、第41條規定提起訴訟，並請求判決如訴之聲明：本院112年度司執字第87485號清償債務強制執行事件，於113年4月8日製作之強制執行金額計算書，次序5及次序7第2順位抵押權人即被告受分配金額7,340元及1,000,000元，均應予剔除，不得列入分配。訴訟費用由被告負擔。
三、被告之答辯：債務人楊金連向被告借1,000,000元，無力返還，乃將系爭不動產出租給被告居住，租金3,600元，以每月之租金3,600元抵償1,000,000元欠款利息，被告居住系爭不動產迄至被拍賣為止，楊金連既然都有以租金充作利息，並非不履行債務，從而，被告之債權，亦無法行使，消滅時效即無法進行，自亦不生時效消滅之問題。楊金連與被告為姐妹，楊金連對積欠被告系爭1,000,000元無法歸還，從未否認，亦常向被告表示若有錢一定會還被告，亦即楊金連始終承認債務，故亦無消滅時效進行的問題，自無民法第880條規定5年時效開始起算之可能。被告就系爭1,000,000元債權曾於91年10月1日以楊金連所簽發同額本票未獲兌付為由聲請支付命令，本院核發91年度促字第63926號支付命令及確定證明，乃據為執行名義強制執行，因未受償，本院發給債權憑證(92年度執祥字第14667號債權憑證），發給時間92年11月4日，並非原告起訴書推論之92年6月。被告原遺失找不到該債權憑證，故向法院申請補發如起訴狀證物四所示之債權憑證，嗣翻找後已找到原始核發之債權憑證，則縱認債權诮滅時效已進行(被告否認之)，依該時間推算，被告之債權請求權應在107年11月方罹於時效，消滅時效完成後的5年間為112年11月，被告於112年8月21日已向執行法院陳報擔保債權，於同年10月27日再次陳報相關債權文件，故本件亦無抵押權業已消滅之問題。原告所稱被告怠於行使權利，顯有誤會。依原告所提出證物三之系爭不動產之土地及建物登記謄本，被告之抵押權存續期間為自89年3月20日至94年3月20日，其清償日期為94年3月20日，是被告系爭不動產之抵押權，在清償日期之94年3月20日以後，始能行使，起算15年，應為109年3月20日，縱未於109年3月20日立即行使，加上未於消滅時效完成後的5年間實行其抵押權，亦應為114年3月20日，始罹於時效而消滅。原告所稱被告抵押權應於112年6月已消滅云云，均有未合。依土地及建物登記謄本記載：本件抵押設定，旨在擔保債權總金額1,000,000元之借款，故利息、遲延利息及違約金均為無，並無矛盾；本件借款之初及被告申請相關執行名義時，因與楊金連間之親屬關係及被告不闇法律之故，並未特別提及利息問題或請求法定利息，惟嗣楊金連之財產經第三人執行，已無力清償系爭借款，故兩人約定以系爭不動產出租給楊月春居住，以每月之租金3,600元抵充1,000,000元借款利息，此為常情，與一般社會生活經驗相符，並無任何不當之處。本件借貸關係業據借款人楊金連親簽面額1,000,000元本票、設定契約書及系爭不動產權狀，向臺南市東南地政事務所完成抵押設定登記，發給他項權利證明書，並登載於登記簿上。且該債權亦陸續向法院聲請取得支付命令、債權憑證。本件借貸關係存在，彰然甚明。如原告主張雙方債權不存在，則原告應就雙方債權不存在之反面事實，負責舉證。被告對於遭拍賣之系爭不動產之抵押權，非但真正，且有效存在。原告請求本院112年司執字第87485號執行案件所製作之分配金額計算書，次序5及次序7第二順位抵押權人即被告分配金額7,340元及1,000,000元，均應予剔除，不得列入分配云云，實無理由。並聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。
四、得心證之理由：
(一)按以抵押權、質權或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償。以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定。消滅時效，自請求權可行使時起算。消滅時效因請求、承認、起訴而中斷；依督促程序，聲請發支付命令、開始執行行為或聲請強制執行與起訴有同一效力。時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算；時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第145條第1項、第880條、第125條、第128條前段、第129條第1項及第2項第1、5款、第137條第1項、第144條第1項分別定有明文。又強制執行法第27條所稱之憑證，係指執行法院發給債權人收執，俟債務人如有財產再行執行之憑證而言(實務上名之為債權憑證)。債權人取得債權憑證後，雖可無庸繳納執行費用再行聲請執行，但該債權憑證之可以再行強制執行乃溯源於執行法院核發債權憑證前債權人依強制執行法第4條第1項所列各款取得之原執行名義。另按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證。至當事人是否已盡其舉證之責，對於有利事項已為適當證明，則由法院斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷之(民事訴訟法第222條第1項並參)。
(二)查：⒈原告為債務人楊金連之債權人，於112年7月31日持本院90年
度字第20240號債權憑證為執行名義對楊金連聲請強制執行，由本院112年度司執字第87485號受理，並就債務人楊金連所有之臺南市○區○○段000地號(權利範圍4分之1)土地、臺南市○區○○段000地號(權利範圍28分之1)土地及同區段78建號即門牌號碼臺南市○區○○路00巷00○0號(權利範圍全部)建物為執行標的；被告為系爭執行標的物的抵押權人(89年4月15日設定抵押權登記，擔保債權總金額1,000,000元，存續期間89年3月20日至94年3月20日，清償日期94年3月20日)即併案債權人。系爭執行標的於113年2月27日拍定後，本院民事執行處於113年4月8日製作金額計算書，定於113年5月22日實行分配，原告認為上開計算書所分配予被告之債權數額存有疑義而具狀向本院民事執行處聲明異議等情，有本院調閱之系爭執行事件卷宗可參。是上開事實，堪先認定。
⒉承上，被告主張其就系爭執行標的物之抵押權，係用以擔保
楊金連於89年間向被告之借款1,000,000元，被告曾於91年間就此借款債權聲請對楊金連發支付命令，經本院於91年10月4日以91年度促字第63926號支付命令核發在案，嗣執之聲請強制執行，全未受清償而經本院發給92年11月4日92年度執祥字第14667號債權憑證，有被告提出之該支付命令及其聲請狀、前開債權憑證供卷可考(訴字卷第51-53、89-93頁)。而原告對於被告持有上開具有確定判決效力之支付命令(按法院核發之支付命令如於104年6月15日修正民事訴訟法第521條、同年7月1日公布前確定者，即應適用修正前該法條規定而與確定判決有同一之效力)，系爭抵押權擔保債權即為該支付命令所揭之借款債權等情不爭執(訴字卷第59、60頁)。依此，本件主要爭點在於被告就系爭執行標的物所設定之上開抵押權，是否有民法第880條規定之消滅情形?析述如下：
⑴依被告提出之前開支付命令聲請狀，楊金連係於89年間向
被告借款1,000,000元，約定清償期為91年2月2日，嗣被告於91年10月間聲請對楊金連核發支付命令獲准而有中斷時效之效力；被告再於92年11月間執該支付命令對楊金連聲請強制執行，未受清償而由本院執行處發給上開債權憑證，則被告於92年11月間聲請強制執行亦發生中斷時效的效力，以此為請求權時效15年的起算點，時效消滅時點為112年11月，然被告已在本件強制執行程序中之112年8月21日向本院執行處具狀陳報系爭借款債權而參與分配，有其陳報狀附卷可查(訴字卷第55-56頁)，並有本院調閱之該執行事件卷宗供卷可閱。是依上開卷證，系爭借款請求權並未有時效消滅的情況，自無民法第880條的適用問題。
⑵再者，被告聲請證人楊金連到庭證述(第一人稱)：臺南市
南區大林路35巷17之1之房屋是我所有，有出租給楊月春，從我購買房子之後沒多久就出租給楊月春，大約民國78年買，楊月春就住在那裡。楊月春有交租金，因為是姊妹，所以3,600元出租。開始的時候楊月春都拿現金，我嫌麻煩，就在那間房子的附近三信合作社開了一個帳戶，請楊月春每月大約5日左右把租金存到裡面，從那時候就一直支付到大約民國87年6月。87年6月之後有交租金，但是當時我經濟上比較困難，我就把金錢領出來，請楊月春直接給我現金。89年間，我有向楊月春借款100萬元，當時是陸續向楊月春借款幾次，加起來差不多100萬元。我當時沒有金錢可以償還，很困難，楊月春就去聲請支付命令希望法律給一個保障。我們有約定房租用100萬元之利息抵償，因為當時我們借款沒有提到利息，我看楊月春去聲請支付命令，我也沒有金錢償還，我就說那楊月春房租不用支付，就以房租當作利息。那100萬元現在還沒有清償，一直欠著。從91年至今，楊月春一直有向我要那100萬元，但是我父親病危，我父親叫楊月春不要逼我。因為我就是有困難。大約幾年前楊月春有跟我講到這件事情，有提到也不太愉快，大約是108年左右的事情，為了這個錢有一點不開心。我一直跟楊月春說我想清償，而且跟楊月春說如果我有金錢一定會還。但是我就是沒有金錢。楊月春一直住大林路房子那裡，直到我被法拍，到113年5月因為拍定所以楊月春被迫搬家，現在楊月春在外面租房子。一開始出租就沒有寫契約，因為是姊妹，所以沒有想到一些細節，本來是要投資，後來就出租給楊月春。借款100萬元部分，第一次借款沒有講到什麼資料，因為我就是向楊月春借款好幾次，楊月春就覺得借款這麼多，也沒有清償，是不是應該要開立本票或借據，或是設定抵押，所以我就答應開本票，也把房子設定抵押給楊月春，開始也沒有想到要借款多少，但是一直借款，借款三、四次之後，楊月春就說也沒有憑證，其實我的本票只是給楊月春一個憑證，說我有欠楊月春金錢，姊妹之間沒有談到那麼詳細。剛剛所述去大林路房子附近開的戶頭就是臺南第三信用合作社大同分社，(提示臺南第三信用合作社大同分社對帳單明細表)明細表有記載到3,600元的部分全部都是楊月春要給我的租金，都是楊月春自己去存的，這個存款交易明細最後一筆3,600元是87年6月16日存入，就是楊月春存的最後一筆，87年7月之後楊月春就用現金支付租金。租金是當時他去聲請支付命令時，我就說那租金就不要支付，用租金來抵充利息，所以是支付命令核准下來之後，開始以租金抵充100萬元借款的利息，在支付命令核准之前楊月春都有每月支付3,600元，到今日為止，那100萬元還沒清償本金，所以我覺得對楊月春很虧欠，沒有金錢償還。提示的明細表製表日期108年10月3日，是在108年我和楊月春發生爭執時我調取資料給楊月春的，那時是調資料確認楊月春給我多少房租，因為楊月春跟我不太愉快。所以我就調給楊月春看等語(訴字卷第180-187頁)，可知被告與楊金連曾就系爭執行標的物約定有租賃關係，嗣因其二人之間另有系爭借款契約的發生，遂於91年10月上開支付命令核發之後，又約定以租金抵償借款利息。乃楊金連之上開證述與卷內證據資料並無相悖之處，並有其臺南第三信用合作社大同分社活期儲蓄存款對帳單可以相互參照一致(訴字卷第203-206頁)；且細觀該對帳單各交易明細，於82年至87年間均可見規則存入3,600元之紀錄，該等紀錄距離本件訴訟進行已經有超過25年的光景，顯非臨訟可以虛造杜撰。
⑶承上，原告雖認為被告於抵押權設定登記及聲請支付命令
時均未記載利息，其等並無利息之約定；被告與楊金連關係密切，證詞可信度不足云云，然被告與楊金連本為借貸關係當事人，即於初始未為利息約定，亦不妨礙其事後再為約定，此為契約自由原則之當然法理(至於抵押權登記內容未包含利息，僅為擔保物權效力所及範圍之問題)；況依前述，該借款債權本有約定清償日期，被告亦已於91年間聲請核發支付命令，即使無約定利息之發生，也已經發生法定遲延利息(民法第229條、第233條第1項並參)，是其等於支付命令核發之後，有已租金抵償利息之約定，適與遲延利息之發生相予銜合，不論將該約定解釋為契約成立之後再合意約定利息，或約定以租金抵償已發生的法定遲延利息，均無不合法律或常情之處。而其二人雖為姊妹之親，但楊金連之前揭證詞尚有卷內其他客觀證據可以相互參佐，非一方片面孤詞。是原告所指，尚難斲損楊金連前揭證詞之可信度。循此進論，民法第129條第1項第2款所稱承認，指義務人向權利人認知其有該請求權之意思，僅止於認知請求權人有該請求權之事實，屬觀念通知之意思，而非意思表示(法律行為)之意思；承認，包含明示承認與默示承認，前者如於權利人索還多年前舊欠時，對之表示有該舊欠是，後者如權利人討債時，要求緩期清償或支付利息是(另參：姚瑞光，「民法總則論」，第538頁)。依楊金連之證詞可知，其調取上開對帳單是因與被告有所爭執方有斯舉，被告與楊金連本有借款關係及租金抵償金利息之實，在此基礎情事之下，楊金連調取該對帳單予被告確認租金交付情形，實已有默示認知被告借款債權存在之意思，是至遲於楊金連調取該對帳單予被告確認之時，楊金連已有默示承認系爭借款債務的意思，亦即楊金連於108年10月間已有承認系爭借款債務之意思而有中斷時效的效力。依此，該借款請求權係至123年始有時效完成之結果，則系爭抵押權迄至本件訴訟言詞辯論終結之時止，顯無適用民法第880條規定而歸於消滅的可能。
⒊基上，系爭抵押權擔保之系爭借款請求權，並無因時效消滅
而完成之情，自無民法第880條規定時效完成後5年不實行抵押權之問題。是系爭抵押權並未依民法第880條規定而消滅甚明。
(三)綜上所述，原告主張系爭抵押權已逾民法第880條規定的實行期間而消滅，並不足採。從而，原告請求本院112年度司執字第87485號清償債務強制執行事件，於113年4月8日製作之強制執行金額計算書，次序5及次序7第2順位抵押權人即被告受分配金額7,340元及1,000,000元，均應予剔除，不得列入分配，並無理由，應駁回之。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經審酌均於判決結果無影響，爰不予逐一論駁。
六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 5 月 1 日
民事第一庭 法 官 盧亨龍以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院（臺南市○○路0段000號）提出上訴狀（須按他造當事人人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 5 月 2 日
書記官 彭蜀方