臺灣臺南地方法院民事判決113年度訴字第1486號原 告 黃玉珍訴訟代理人 蔡文斌 律師訴訟代理人 邱維琳 律師
許慈恬 律師吳毓容 律師李明峯 律師
參 加 人 陳麗朱
指定送達處所：臺南市○○區○○街000巷00號被 告 史秀慧
徐章洋訴訟代理人 徐淑眞上列當事人間請求確定通行權存在等事件，本院於民國114年11月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確定原告所有坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○○地號土地就如附表編號一至編號三所示被告所有、如附表編號一至編號三所示土地內，如附表一至編號三所示通行範圍有通行權存在。
如附表編號一至編號三所示被告，各應容忍原告於如附表編號一至編號三所示土地內、如附表編號一至編號三所示通行範圍開設泥土路面之道路。
如附表編號一至編號三所示被告各應容忍原告於如附表編號一至編號三所示通行範圍通行，並不得設置任何障礙物或為禁止或妨礙原告通行之行為。
訴訟費用由被告史秀慧負擔百分之十五，徐章洋負擔百分之三十五，餘由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告主張：坐落臺南市○○區○○○段000○000地號土地（下稱系爭土地，為求判決簡潔起見，以下就坐落臺南市歸仁區八甲東段之土地，均僅記載地號）為原告所有；如附表編號1至編號3所示土地，分別為如附表編號1至編號3所示被告所有。茲因系爭土地為袋地；為此，爰依民法第787條第3項規定準用同法第779條第4項規定，提起本件形成之訴，訴請確定原告所有系爭土地就如附表編號1至編號3所示被告所有、如附表編號1至編號3所示土地內，如附表1至編號3所示通行範圍有通行權存在；併請求如附表編號1至編號3所示被告各應容忍原告於如附表編號1至編號3所示通行範圍通行，並不得設置任何障礙物或為禁止或妨礙原告通行之行為；及依民法第788條第1項規定，訴請如附表編號1至編號3所示被告，各應容忍原告於如附表編號1至編號3所示土地內，如附表1至編號3所示通行範圍，開設柏油或水泥路面之道路等語。
並聲明求為判決：1.如主文第1項所示。2.如附表編號1至編號3所示被告，各應容忍原告於如附表編號1至編號3所示土地內，如附表1至編號3所示通行範圍，開設柏油或水泥路面之道路。3.如主文第3項所示。
二、參加人為原告陳稱：132之3地號土地西側設有擋土牆，下方則有排水溝渠；通行農業機具易使擋土牆因震動而龜裂，導致土石崩塌，危及132之3地號土地西側上方之建物；且農業機具之碾壓亦會使排水溝渠破裂，導致擋土牆滑落、排水系統故障；另132之2地號土地內高低落差甚大，農業機具亦無法暢行，是系爭土地不宜通行132之3地號土地，以至公路等語。
三、被告史秀慧抗辯：同意原告主張之通行方案等語。
四、被告徐章洋抗辯：原告通行129地號土地之通行範圍，寬度應限於3公尺；再原告如欲開設柏油或水泥路面之道路，應依申請農業用地作農業設施容許使用審查辦法（下稱系爭辦法）之規定，向主管機關申請農業用地作農業設施容許使用，始符合法制；在原告申請獲准以前，不應准許原告於通行範圍內，開設柏油或水泥路面之道路等語。並聲明求為判決：原告之訴駁回。
五、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。前項情形，鄰地所有人有異議時，有通行權之人或異議人得請求法院以判決定之，此觀之民法第787條第1項、第2項，及同條第3項準用同法第779條第4項規定自明。又參諸民法第779條第4項規定於98年1月23日增訂時之立法理由，揭櫫該條第4項訴訟性質係屬形成之訴，對於何謂鄰地之損害最少之處所及方法，審理法院不受當事人聲明之拘束，得依職權認定之。惟若主張有通過權之人或異議之人請求對特定之處所及方法確認其有無通過之權時，則非形成之訴，而為確認之訴；此際，法院即應受當事人聲明之拘束。可知有通行權之人或異議人依民法第787條第3項準用同法第779條第4項規定所提起訴訟之性質，亦應屬於形成之訴，對於何謂周圍地之損害最少之處所及方法，審理法院不受當事人聲明之拘束，得依職權認定之。惟若主張有通行權之人或異議之人請求對特定之處所及方法確認其有無通過之權時，則非形成之訴，而為確認之訴；此際，法院即應受當事人聲明之拘束（最高法院107年度台上字第1445號裁定，亦認：確認鄰地通行權存在之訴，如以特定部分土地為請求範圍，即非形成之訴，而係確認之訴，法院應受其聲明所拘束，可資參照）。查，本件原告於本院言詞辯論時，陳明本件訴訟關於鄰地通行權部分，乃提起形成之訴〔參見本院113年度訴字第1486號卷宗（下稱本院卷）第165頁〕，是本件訴訟關於鄰地通行權部分，應屬於形成之訴，揆之前揭說明，本院自不受原告聲明之拘束，得依職權認定之。
六、得心證之理由：㈠原告就系爭土地，有無通行周圍地以至公路之權利？
1.按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項定有明文。所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，係指土地與公路間無適宜之通路可資聯絡，以致不能為通常之使用而言（最高法院110年度台上字第305號裁定參照）。
2.查，系爭土地為原告所有；129地號土地為被告徐章洋所有；136地號土地、137地號土地為被告史秀慧所有，有土地所有權狀影本2份、土地登記第一類謄本3份在卷可按〔參見本院臺南簡易庭113年度南司調字第154號卷宗（下稱調卷）第21頁、第22頁、第71頁、第65頁、第67頁〕，應堪認定。次查，138地號土地為三角型，東鄰150地號土地，西側與南側鄰139地號土地，北鄰137地號土地；139地號土地，略呈長方型，東側與138、149、150地號土地相鄰，南側與140、149地號地相鄰，西側與409地號土地相鄰，北側與136地號土地相鄰，有臺南市歸仁地政事務所土地複丈成果圖1份在卷可按（參見本院卷第225頁），足認系爭土地確與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，應屬袋地無疑。是原告主張系爭土地為袋地，應堪信為實在。又上開情形，並非因系爭土地之所有人即原告之任意行為所生，揆之前揭規定，原告自得通行周圍地以至公路。準此，原告就系爭土地，自有通行周圍地以至公路之權利。㈡原告依民法第787條第3項規定準用同法第779條第4項規定，
提起本件形成之訴，訴請確定其所有系爭土地就如附表編號1至編號3所示被告所有、如附表編號1至編號3所示土地內，如附表編號1至編號3所示通行範圍，有無理由？
1.129地號北側土地處，現為道路（該道路，下稱系爭道路），並設有水溝，此觀諸臺南市歸仁地政事務所土地複丈成果圖說明欄記載藍色虛線表示道路位置（包含水溝）等語自明（參見本院卷第224頁）。
2.本院審酌原告主張其所有系爭土地，通行如附表編號1至編號3所示被告所有、如附表編號1至編號3所示土地內，如附表1至編號3所示通行範圍，以至公路，乃自系爭土地北側，沿136地號土地東側、137地號西側之間，以足供車寬較寬之農業機具通行之3公尺寬度，先向北延伸至129地號土地西側，再沿129地號土地西南角，向北延伸延至129地號土地內之系爭道路；衡諸被告史秀慧同意原告主張之通行方案，可知上開通行方案，雖使被告史秀慧不能合併使用136、137地號土地，惟應可謂對於如附表編號1、2所示土地損害最少之處所及方法；另原告主張之通行方案，符合被告徐章洋所辯：原告通行129地號土地之通行範圍，寬度應為3公尺等語；且沿129地號土地西南角，向北延伸延至129地號土地內之系爭道路，不會使被告徐章洋所有之129地號土地因被通行而一分為二，亦可謂對於如附表編號3所示土地損害最小之處所及方法，是本院認為原告主張之上開通行方案，應為對於周圍地損害最少之處所及方法。
3.從而，原告主張之上開通行方案，既為對於周圍地損害最少之處所及方法，則原告依民法第787條第3項規定準用同法第779條第4項規定，提起本件形成之訴，訴請確定其所有系爭土地就如附表編號1至編號3所示被告所有、如附表編號1至編號3所示土地內，如附表1至編號3所示通行範圍有通行權存在，洵屬有據。㈢原告依民法第788條第1項規定，訴請如附表編號1至編號3所
示被告，各容忍原告於如附表編號1至編號3所示土地內、如附表1至編號3所示通行範圍，開設柏油或水泥路面之道路，有無理由？
1.按有通行權人於必要時，得開設道路。但對於通行地因此所受之損害，應支付償金，民法第788條第1項定有明文。
揆其立法意旨，乃立法者認為欲使土地之所有人，安全行使其通行權，應予以開設道路之權（該條項之立法理由參照）。次按，民法第787條所定之通行權，係為促進袋地之利用，而令周圍地所有人負容忍通行之義務，為對周圍地所有權所加之限制，其通行範圍應以使土地（袋地）得為「通常使用」為已足。袋地之土地所有人於具備必要通行權後，原則上不得開設道路，僅於必要時始得為之，此觀諸同法788條第1項規定即明（最高法院106年度台上字第831號判決參照）。至有無必要開設道路，開設如何路面、寬度之道路，道路應否附設排水溝或其他設施，則應參酌相關土地及四周環境現況、目前社會繁榮情形、一般交通運輸工具、通行需要地通常使用所必要程度、通行地所受損害程度、建築相關法規等事項酌定之（最高法院95年度台上字第1718號判決可參），法院並不受當事人聲明之拘束。
2.被告徐章洋雖抗辯：原告如欲鋪設柏油或水泥道路，應依系爭辦法之規定，向主管機關申請農業用地作農業設施容許使用，始符合法制；在原告申請獲准以前，不應准許原告於通行範圍內鋪設柏油或水泥路面之道路等語。惟查，系爭辦法僅前行政院農業委員會（按：112年8月1日改制為農業部）依農業發展條例第8條之1第3項規定所訂定、關於農業設施容許使用與興建之種類、興建面積與高度、申請程序及其他應遵行事項所為規範之行政規則，與有鄰地通行權之人依民法第788條第1項規定，訴請鄰地所有人容忍其開設道路時，法院應否判決命鄰地所有人容忍鄰地通行權人開設道路、開設如何路面、寬度之道路無涉。被告徐章洋上開抗辯，應係對於系爭辦法規範之對象及內容有所誤會，尚無足取。
3.查，本院於113年11月15日前往現場勘驗時，136、137地號土地內有積水及雜草；129地號土地，尚未耕作，惟有整地之跡象，有履勘筆錄1份、現場照片4幀在卷可按（參見本院卷第83頁至第89頁、第90-2頁、第90-1頁），可知如附表編號1至編號2所示土地內、如附表編號1至編號2所示通行範圍，目前內有積水，難以通行；如附表編號3所示土地內、如附表編號3所示通行範圍，本用於耕作，土質較為鬆軟，亦恐因下雨而泥濘，影響通行之安全，是本院認為為使原告得以安全行使其通行權，應有命如附表編號1至編號3所示被告各應容忍原告於如附表編號1至編號3所示土地內、如附表編號1至編號3所示通行範圍，開設道路之必要。其次，本院考量138、137、129地號土地之使用地類別，均為農牧用地，有土地登記第二類謄本影本1份、土地登記第一類謄本2份在卷可按（參見調卷第17頁、第67頁、第71頁）；而一般農業機具於田間或田梗上行駛者，本為常態，並非必須開設柏油或水泥路面之道路，始得達到通行目的；復斟酌如開設柏油或水泥路面之道路，相較於以夯實、整平土地之方式，開設泥土路面之道路，對於如附表編號1至編號3所示土地之損害較大等情，本院認為以命如附表編號1至編號3所示被告，各應容忍原告於如附表編號1至編號3所示土地內，如附表1至編號3所示通行範圍，開設泥土路面之道路，較為允洽。又因開設如何路面之道路，應由法院酌定，不受當事人聲明之拘束，已如前述，是本院命如附表編號1至編號3所示被告，各應容忍原告於如附表編號1至編號3所示土地內，如附表1至編號3所示通行範圍，開設泥土路面之道路，雖與原告之主張有所出入，惟尚非原告之訴一部為無理由，應無諭知原告其餘之訴駁回之必要，附此敘明。㈣原告請求如附表編號1至編號3所示被告各應容忍原告於如附
表編號1至編號3所示通行範圍通行，並不得設置任何障礙物或為禁止或妨礙原告通行之行為，有無理由？
1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。次按，我國民法關於不動產相鄰關係之制度，旨在調和相鄰不動產之利用上衝突，而擴張或限制相鄰不動產所有權內容，以發揮各不動產之最大經濟機能（最高法院105年度台上字第1409號判決參照）。鄰地通行權之行使，在土地所有人方面，為其所有權之擴張（最高法院109年度台上字第508號裁定參照）。通行地所有人如有阻止或妨害之行為，通行權人得依民法第767條第1項規定，請求排除之（臺灣高等法院103年度上字第133 號判決意旨、臺灣高等法院臺中分院110年度上字第104號判決意旨參照）；而通行地所有人如有阻止或妨害通行之虞，通行權人亦得依民法第767條第1項規定，請求防止之〔土地所有人得否依民法第787條第1項規定，訴請通行地所有人容忍其通行或不得為禁止或妨害其通行之行為或排除妨害，學說、實務上尚有爭議，前大法官謝在全認為通行權並非獨立之權利，僅係該土地所有權內容之擴張，請求權基礎應為民法第767條之物上請求權，方屬的論，參見氏著，民法物權論（上），109年10月修訂七版，第223頁〕。
2.查，原告所有系爭土地就如附表編號1至編號3所示被告所有、如附表編號1至編號3所示土地內，如附表1至編號3所示通行範圍有通行權存在，已如前述；其次，原告提起本件訴訟時，主張被告否認其所有系爭土地就如附表編號1至編號3所示土地有通行權，為被告於言詞辯論時所不爭執，依民事訴訟法第280條第1項規定，視同自認，應堪信為真正，則被告日後不無又否認原告所有系爭土地就如附表編號1至編號3所示被告所有、如附表編號1至編號3所示土地內，如附表編號1至編號3所示通行範圍有通行權存在之可能，可認如附表編號1至編號3所示被告日後有妨害原告通行如附表編號1至編號3所示被告所有、如附表編號1至編號3所示土地內，如附表1至編號3所示通行範圍之虞，是原告依民法第767條第1項規定，自得訴請如附表編號1至編號3所示被告各容忍其於如附表編號1至編號3所示土地內，如附表1至編號3所示通行範圍通行，並不得設置任何障礙物或為禁止或妨礙原告通行之行為。
3.至原告雖主張依民法第787條第1項規定，而非依民法第767條第1項規定，訴請如附表編號1至編號3所示被告各容忍其於如附表編號1至編號3所示土地內，如附表1至編號3所示通行範圍通行，並不得設置任何障礙物或為禁止或妨礙原告通行之行為。惟查，本院認為依原告主張之原因事實，應適用民法第767條第1項規定，而非民法第787條第1項規定，訴請如附表編號1至編號3所示被告各容忍其於如附表編號1至編號3所示土地內，如附表1至編號3所示通行範圍通行，並不得設置任何障礙物或為禁止或妨礙原告通行之行為；根據「法官知法」或「法律屬於法院專門」之原則，適用法律為法院之職責，法院自應就當事人所陳述之原因事實，依職權尋求、發現及提示「法」（當事人就具體紛爭所應遵循之規範）之所在，不受當事人所主張法律見解或陳述法律意見之拘束（最高法院110年度台上字第2205號判決參照），是本院自應就原告所陳述之原因事實，依職權尋求適當之法律規範，作為判斷之依據，附此敘明。
七、綜上所陳，原告依民法第787條第3項規定準用同法第779條第4項規定，提起本件形成之訴，訴請確定其所有系爭土地就如附表編號1至編號3所示被告所有、如附表編號1至編號3所示土地內，如附表1至編號3所示通行範圍有通行權存在；原告依民法第788條第1項規定，訴請如附表編號1至編號3所示被告，各容忍原告於如附表編號1至編號3所示土地內，如附表1至編號3所示通行範圍，開設泥土路面道路；暨依民法第767條第1項規定，訴請如附表編號1至編號3所示被告，各容忍其於如附表編號1至編號3所示土地內，如附表1至編號3所示通行範圍通行，並不得設置任何障礙物或為禁止或妨礙原告通行之行為，均為有理由，應予准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、按因共有物分割、經界或其他性質類似事件涉訟，由敗訴當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其一部，民事訴訟法第80條之1定有明文。查，本件訴訟關於通行權部分乃形成之訴，法院應本於公平原則酌定損害最少之通行範圍，不受原告聲明之拘束，其性質類似於共有物分割、經界事件等形成訴訟；而本件訴訟關於原告訴請被告容忍其開設道路、容忍其通行，不得設置任何障礙物或為禁止或妨礙原告通行之行為部分，則為本件訴訟關於通行權部分衍生之訴訟；倘由被告負擔全部訴訟費用，顯失公平，爰依民事訴訟法第80條之1規定，斟酌量系爭土地通行被告土地之面積等情，酌定訴訟費用負擔主文第4項所示。
十、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第80條之1，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 12 月 5 日
民事第一庭 法 官 伍逸康以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 114 年 12 月 5 日
書記官 張仕蕙附表：
編號 被告 土地 通 行 範 圍 1 被告史秀慧 136地號土地 如附圖所示編號C部分，面積17.22平方公尺 2 同上 137地號土地 如附圖所示編號B部分，面積45平方公尺 3 被告徐章洋 129地號土地 如附圖所示編號A部分，面積141.57平方公尺