臺灣臺南地方法院民事判決113年度訴字第1616號原 告 黃文哲訴訟代理人 黃冠霖律師被 告 何淑慧訴訟代理人 陳文忠律師
蔡青芬律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國114年4月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言(最高法院52年台上字第1240號判決意旨參照)。本件原告請求確認被告就坐落臺南市○○區○○段000○00000○00000地號土地(下稱系爭土地)，於民國104年10月5日受讓之抵押權登記，共同擔保債權總金額新臺幣(下同)350萬元之普通抵押權(下稱系爭抵押權)不存在，然為被告所否認，可見兩造就系爭抵押權之存否確有爭議，則系爭抵押權之存否，將影響原告就系爭土地所有權之圓滿行使，堪認原告法律上地位即有受侵害之危險，且此危險狀態得以確認判決除去，是原告請求確認系爭抵押權不存在，即有確認利益，合先敘明。
二、原告起訴主張：㈠被繼承人黃登坤所有系爭土地於83年間提供訴外人黃榮華、
陳朝梱設定系爭抵押權，嗣被告輾轉於104年10月5日取得借款債權及抵押權，原告於109年10月28日繼承取得系爭土地，經被告聲請，本院以112年度司拍字第266號民事裁定准予拍賣系爭土地。被證1借據上均有黃登坤親簽姓名之字跡，被證3代收轉付憑證上僅有黃登坤之印文，均未見黃登坤之簽名，且印文與黃登坤之印鑑變更登記申請書上印鑑不同，原告亦爭執黃登坤有向黃榮華、陳朝梱借款。縱認黃登坤有向黃榮華、陳朝梱借款，該最後1筆債權之清償日期為83年9月2日，請求權時效已於98年9月2日消滅，復未於5年內實行其抵押權，依民法第880條規定，系爭抵押權於103年9月2日因除斥期間屆滿而消滅。系爭抵押權既因除斥期間屆滿而消滅，該抵押權登記之存在，顯然妨害原告就系爭土地之所有權，被告取得拍賣抵押物裁定，據以聲請對原告強制執行，有妨害原告所有權之虞。為此，提起本件訴訟，依民法第767條第1項規定，請求確認系爭抵押權不存在，被告應塗銷系爭抵押權設定登記，且不得持本院112年度司拍字第266號民事裁定對原告財產為強制執行等語。
㈡並聲明：
1.確認被告就如附表所示不動產，於104年10月5日設定登記(臺南市歸仁地政事務所收件年期字號104年○○○字第002561、002562、002563、002564、002565、002566、002568、0025
69、002570號)共同擔保債權總金額310萬元之抵押權不存在。
2.被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
3.被告不得持鈞院112年度司拍字第266號拍賣抵押物民事裁定為執行名義，聲請對原告之財產為強制執行。
4.訴訟費用由被告負擔。
三、被告抗辯：㈠黃登坤向黃榮華、陳朝梱借款下列金額：82年6月22日向黃榮
華借款50萬元，82年9月14日向黃榮華借款20萬元，82年11月16日向黃榮華借款50萬元，83年1月12日向陳朝梱借款10萬元，83年1月25日向陳朝梱借款20萬元，83年2月14日向黃榮華借款10萬元，83年3月4日向黃榮華借款20萬元，83年3月21日向黃榮華借款30萬元，83年4月18日向黃榮華借款50萬元，83年8月3日向黃榮華借款50萬元(合計310萬元，下稱系爭借款)，並以系爭土地設定系爭抵押權為擔保，均有簽立借據，借據內已載明所借款項，並記載「已如數收訖」、「已收訖」、「已親自點收如數收訖」等文字。黃登坤於96年1月15日前陸續給付利息，請求權時效應自96年2月起算15年，於111年2月時效消滅，系爭抵押權應於116年2月除斥期間屆滿，被告於112年9月20日實行抵押權，抵押權尚未消滅等語。㈡並聲明：
1.原告之訴駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
四、兩造不爭執之事項：㈠黃登坤簽立下列所示被證1之借據，並以坐落臺南市○○區○○段
000○00000○00000地號土地(權利範圍2分之1，下稱系爭土地)設定抵押權予黃榮華及陳朝梱。
①82年6月22日向黃榮華借款50萬元。
②82年9月14日向黃榮華借款20萬元。
③82年11月16日向黃榮華借款50萬元。
④83年1月12日向陳朝梱借款10萬元。
⑤83年1月25日向陳朝梱借款20萬元。
⑥83年2月14日向黃榮華借款10萬元。
⑦83年3月4日向黃榮華借款20萬元。
⑧83年3月21日向黃榮華借款30萬元。
⑨83年4月18日向黃榮華借款50萬元。
⑩83年8月3日向黃榮華借款50萬元。
㈡黃榮華及陳朝梱於104年10月5日將上開借款債權及系爭抵押權讓與被告。
㈢黃登坤死亡後，系爭土地由原告及黃明章繼承。
五、得心證之理由㈠按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時
，應由被告負舉證責任。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗。當事人之一方提起消極確認之訴，求為確認抵押權所擔保之債權不存在，應由主張該債權存在之一方負舉證責任（最高法院98年度台上字第1265號、106年度台上字第822號判決參照）。次按當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，固應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。惟若貸與人提出借款人簽立之借用書證，業經載明所借款項當日親收足訖無訛；或依該借用證書表明之事項，足以推知借貸合意及貸與人已交付借用物者，即應認貸與人就消費借貸關係存在之事實，已盡舉證責任（最高法院89年度台上字第501號判決要旨參考）。
1.經查，黃登坤於82年6月起至83年8月間，簽立不爭執事項㈠所示之借據，並以系爭土地設定抵押權予黃榮華及陳朝梱之事實，為兩造所不爭執，此部分事實，堪信為真實。
2.次查，依黃登坤所簽立不爭執事項㈠之借據，均記載有向抵押權人借得款項之數額，並載明「已收訖」、「已親自點收如數收訖」、「已如數收訖」等收受借款之字句，此有被告提出之借據在卷可稽(見本院卷95至117頁)。參酌證人吳清標到庭結證稱：「在民國82年6 月，黃登坤到我事務所，說他做生意要2 、300 萬元，他拿他太子廟土地要我評估看能不能借款，他有交代，他哥哥剛剛過世，他辦理繼承登記以後，黃登坤的兒子黃明章有過繼給他哥哥黃登恩，有說要祭祀他，所以他的那壹份有繼承權。…(問：貸款你是介紹誰給黃登坤？)我介紹陳朝梱跟黃榮華。…第一次借款的時候約定利息是兩分半，但是黃登坤繳款壹年多，繳不起了，說是否可以協商降為一分半，我黃榮華、陳朝梱談完了以後，他們有同意，後來生意做不好，利息還要降為一分，但是黃榮華、陳朝梱不同意，後來降為一分二。…104年之前抵押權人黃榮華跟陳朝梱都有催款，我就跟他們商量，陳朝梱跟黃榮華他們說只要本金拿回來就好，所以我才跟我太太(即被告)討論把抵押債權先承接下來，以後土地有一起賣，本金才拿的回來。…(問：你太太(即被告)承接黃榮華、陳朝梱310萬元的抵押債權以後，有沒有把承接抵押債權的事情告訴黃登坤？)有，我去找過黃登坤一次，有把轉讓的事實跟他說，並請他把土地賣一賣，把本金還給我，黃登坤說黃登坤也有找其他共有人想要一起賣。我太太也有一起找黃登坤兩三次，他還是這樣說。黃登坤過世以後，我太太去找黃明章和黃文哲，但是黃文哲說沒有借錢這件事，說是詐騙。黃明章有同意處理。」等語(見本院卷第167-171頁)，勾稽系爭抵押權設定時間、抵押債權數額，與證人吳清標上開證述，及被告提出上開借據，均相互吻合，堪認被告就黃登坤與黃榮華、陳朝梱間存有不爭執事項㈠抵押借款債權，已盡舉證責任。原告空言主張系爭土地共同擔保債權總金額310萬元之抵押權不存在云云，自屬無據，並無可採。
㈡次按消費借貸返還請求權之時效，按之民法第125條規定為15年。消滅時效因承認而中斷，民法第129條第1項定有明文。
所謂承認，指義務人向請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知而言，又承認不以明示為限，默示的承認，如請求緩期清償、支付利息等，亦有承認之效力(最高法院51年台上字第1216號判例意旨參照)。
1.本件原告雖主張系爭抵押權擔保最後一筆債權之清償日期為83年9月2日，則系爭借款債權請求權時效已於98年9月2日消滅，且系爭抵押權於103年9月2日因除斥期間屆滿而消滅，被告應塗銷系爭抵押權云云，為被告否認，並以前揭情詞置辯。
2.經查，依被告提出之代收轉付憑據記載，自93年12月至96年1月間，黃登坤與黃榮華、陳朝梱間之系爭借款所生之利息，係由吳清標代收轉付貸與人黃榮華、陳朝梱。又依證人吳清標證述，系爭借款原約定利率為2分半，嗣因黃登坤無力給付，雙方乃協商調降利率，吳清標為避免借貸雙方誤認其有收取利率差額，故製作代收轉付憑據，以交予借貸一方確認，其後借貸雙方未收取憑據，吳清標因而保留部分憑據等語(見本院卷第168、169頁)，足見上開代收轉付憑據係吳清標為免借貸雙方誤認其收取降息差額，而刻意製作之收據，故由經手人即吳清標以代收轉付人簽名確認收取利息數額，則該憑據僅由吳清標簽名，再由黃登坤蓋章確認。又上開代收轉付憑據係供收取利息之收據，與抵押權設定申請需使用抵押人之印鑑章不同，而吳清標曾參與系爭抵押權設定登記，知悉黃登坤原使用印章，縱黃登坤嗣後有辦理印鑑變更，仍繼續使用原印鑑章蓋用代收轉付憑據，亦與社會經驗並未違背。原告以代收轉付憑據，並無黃登坤之簽名，及其上印文與黃登坤變更之印鑑不同，而否認有給付系爭借款利息云云，自無可採。是以黃登坤於96年1月15日仍依約定給付系爭借款合計利息37,200元，揆諸上開說明，黃登坤所為之利息給付，自屬承認黃榮華、陳朝梱對其之借款債權。基此，黃榮華、陳朝梱對黃登坤之借款債權請求權，因黃登坤於96年1月15日承認而發生中斷時效之效力。
3.又按時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，民法第137條第1項有所規定。再按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條亦有明文。是以系爭抵押權之消滅，係以系爭借款債權時效完成及除斥期間經過而歸於消滅。承前所述，系爭借款因黃登坤於96年1月15日為債務承認，發生時效中斷之效力，經翌日即96年1月16日重行起算，迄歷15年於111年1月16日而消滅。惟依民法第880條規定，以抵押權擔保之債權，其請求權雖因時效而消滅，尚須經5年期間抵押權人不實行抵押權，該抵押權始行消滅。本件原告係113年7月30日提起訴訟，有起訴狀上本院收文戳章可稽，雖被告310萬元借款返還請求權已罹於15年時效而消滅，但系爭抵押權尚未逾民法第880條規定之5年除斥期間。從而，系爭抵押權尚未消滅，堪可認定。
㈢末按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767
條第1項中段定有明文。查，原告以系爭抵押權擔保債權不存在，及系爭抵押權未及實行主張系爭抵押權消滅等情，均屬無據，業經本院認定如上，則系爭抵押權既仍有效存在，原告依法即有容忍之義務，自不得請求被告塗銷系爭抵押權，及主張被告不得持本院112年度司拍字第266號拍賣抵押物民事裁定聲請對原告之財產為強制執行。基此，原告依民法第767條第1項規定，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記與讓與登記，及不得持拍賣抵押物裁定聲請對原告為強制執行，即屬無據，並無可採。
六、綜上所述，原告請求確認被告就附表所示不動產，於104年10月5日受讓設定登記共同擔保債權總金額310萬元之抵押權不存在，並依民法第767條第1項規定，請求被告將系爭抵押權設定登記塗銷，及不得持本院112年度司拍字第266號拍賣抵押物民事裁定聲請對原告之財產為強制執行，均無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提之證據，經本院審酌後，認與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 ㈢中 華 民 國 114 年 4 月 25 日
民事第二庭 法 官 田幸艷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 4 月 25 日
書記官 林幸萱附表：編號 土地坐落 面積 權利範圍 1 臺南市○○區○○段000地號 1.21平方公尺 原告與黃明章公同共有2分之1 2 臺南市○○區○○段00000地號 160.76平方公尺 原告與黃明章公同共有2分之1 3 臺南市○○區○○段00000地號 95.25平方公尺 原告與黃明章公同共有2分之1