臺灣臺南地方法院民事判決113年度訴字第1022號原 告 匯豐汽車股份有限公司法定代理人 曾鑫城訴訟代理人 蔡宇鴻
季佩芃 律師被 告 温明樺
陳有信上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，經本院於民國114年12月18日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文確認被告陳有信就被告温明樺所有、臺南市○○區○○○段○○○○號建物，應有部分全部於民國一百零三年四月二日所設定，擔保債權金額新臺幣陸拾萬元之最高限額抵押權，自民國一百零三年四月二日起至民國一百一十四年九月十六日止，所擔保之債權不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、原告之法定代理人原為陳昭文；於訴訟進行中變更為曾鑫城，業經曾鑫城祥依法聲明承受訴訟，有民事聲明承受訴訟狀1份在卷可按〔參見本院113年度訴字第1022號卷宗（下稱本院卷）第171頁〕，經核均無不合，應予准許。
二、本件被告温明樺經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、按原告對於同一被告，合併提起數宗訴訟，乃所謂訴之客觀合併。其目的在使相同當事人間就其間之私權紛爭，能以同一訴訟程序辯論、裁判，以節省當事人及法院勞費，並使相關連之訴訟事件，受同一裁判，避免發生矛盾，以達訴訟經濟及統一解決紛爭之目的。如無害於公益，基於當事人訴訟上之處分權，應許當事人就其合併提起之數訴，依其意思請求法院為裁判；尚不得因其提起訴訟之型態，不符合學說或實務上分類之模式，即認其起訴不合法。而所謂訴之預備合併，通常固指原告預防其提起之訴訟為無理由，而同時提起不能並存之他訴為備位，以備先位之訴無理由時，可就備位之訴獲得有理由之判決之訴之合併而言；惟原告提起非相排斥之數訴，而定其請求法院為裁判之順序，依上說明，應非法所不許（最高法院95年度台抗字第184號裁定參照）。查，原告於本件訴訟訴之聲明第1項所列先位之訴及備位之訴明，雖無不能並存之情形，惟揆之前揭說明，尚非法所不許。
貳、實體方面：
一、本件原告主張：㈠被告温有樺前於民國103年4月2日曾將其所有、臺南市○○區○○
○段000○號建物，應有部分全部（下稱系爭建物），設定擔保債權金額新臺幣（下同）60萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予被告陳有信。㈡茲因系爭抵押權所擔保之債權，於設定時並不存在；且系爭
抵押權之抵押物即因系爭建物已被查封，系爭抵押權所擔保之債權已告確定；而被告温明樺至今尚欠原告債務仍未清償。為此，爰提起本訴，先位訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，如本院認為原告先位請求為無理由，則備位訴請確認系爭抵押權自設定之日即103年4月2日起114年9月16日止，擔保之債權不存在；另併依民法第242條規定，代位被告温明樺依民法第767條第1項規定，訴請被告陳有信將系爭抵押權之抵押權設定登記予以塗銷等語。
㈢聲明求為判決：1.先位聲明：確認系爭抵押權所擔保之債權
不存在；備位聲明：確認系爭抵押權自103年4月2日起114年9月16日止，擔保之債權不存在。2.被告温明樺將系爭抵押權之抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告陳有信抗辯：伊經由訴外人史鴻源，借貸金錢予被告温明樺，伊交付300,000元予被告温明樺；被告温明樺積欠伊之債務，尚未清償等語。並聲明求為判決：原告之訴駁回。
三、被告温明樺經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者，始足當之（最高法院112年度台上字第115號判決意旨參照）。次按，若被告對原告否認之法律關係，自始無爭執，即法律關係之存否並無不明確之情形，固不能謂原告有即受確認判決之法律上利益。惟所謂之自始無爭執，非僅止於訴訟程序中未為反對之陳述，倘於訴訟程序外主張其法律關係存在或為以該法律關係存在為前提之行為者，即難謂係自始無爭執（最高法院98年度台上字第2277號判決足參）。原告請求確認他人間之法律關係存否之訴，如有即受確認判決之法律上利益，即非不得提起（最高法院110年度台上字第309號號判決參照）。查，本件原告先位主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，備位主張系爭抵押權自設定之日即103年4月2日起114年9月16日止，擔保之債權不存在，均為被告陳有信所否認，而以前揭情詞置辯；被告温明樺雖未於言詞辯論期日到場，亦未具狀否認原告前揭主張，惟系爭抵押權之抵押權設定登記迄今仍然存在而未被塗銷，此有土地建物查詢資料1份在卷可按（參見本院卷第255頁至第256頁），足見被告温明樺於訴訟程序外，仍然主張系爭抵押權及所擔保之債權存在，揆諸前揭說明，應認兩造間就前述原告先位主張或備位主張之事實存在與否已不明確；且前述原告先位主張或備位主張之事實存在與否，涉及原告聲請法院拍賣系爭建物時，就系爭建物拍賣所得價金受償之次序及可受分配之金額，是前述原告先位主張或備位主張之事實存否之不明確，已致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之，故原告自有即受確認判決之法律上利益，原告提起確認之訴，核無不合，應予准許。
五、得心證之理由：㈠被告陳有信是否曾借貸金錢予被告温明樺？
1.本件被告陳有信抗辯：伊經由史鴻源，借貸金錢予被告温明樺，伊交付300,000元予被告温明樺；被告温明樺積欠伊之債務，尚未清償等語，並聲請訊問證人史鴻源，惟為原告所否認，主張：被告陳有信至今均未提出證據證明其與温明樺間確有消費借貸關係等語。查：⑴證人史鴻源於本院言詞辯論時，證稱：當初伊與陳有信
共同借貸金錢予温明樺，實際交付三、四十萬元，地政士（按：即俗稱之土地代書）陳稱設定擔保債權金額60萬元之抵押權；陳有信並未見過温明樺，當時伊手中之金錢不足，即向陳有信陳稱伊等一同借款予温明樺，並以陳有信之名義，設定抵押權；温明樺不知有2人貸與其金錢；交付温明樺之金錢中，陳有信出資20萬元；温明樺並未書立借據或收據交付予伊；温明樺不知金錢係伊或陳有信之金錢；且伊未直接與温明樺接洽，係由地政士接洽等語（參見本院卷第91頁至第94頁），證述其與被告陳有信，經由某地政士，共同借貸金錢予被告温明樺；其中20萬元，乃由被告陳有信所出等情，核與被告陳有信抗辯之前揭事實，已有齟齬，被告陳有信上開抗辯，是否確與事實相符，即非無疑。⑵參以被告陳有信經本院依民事訴訟法第367條之1第1項規
定，依職權訊問時，陳稱：伊與温明樺不認識，伊借貸金錢予史鴻源，史鴻源拿取温明樺書立之借據予伊；係史鴻源向伊借貸，不知温明樺為何將系爭建物設定抵押權予伊；伊借貸後，曾向史鴻源催討，約於交付金錢半年後，史鴻源陳稱後來借貸予温明樺；伊詢問史鴻源何時清償，史鴻源即將温明樺書立之借據取走，陳稱欲設法催討等語（參見本院卷第86頁至第90頁）。陳述其係借貸金錢予證人史鴻源，並不認識被告温明樺，且證人史鴻源曾經交予被告温明樺書立之借據等情，核與個人抗辯之前揭事實明顯不符，且其陳述證人史鴻源曾經交予被告温明樺書立之借據等情，亦與證人史鴻源於本院言詞辯論時證述被告温明樺並未書立借據或收據等情，有顯著之差異，益徵被告陳有信抗辯之前揭事實，尚難採信。⑶此外，被告陳有信復未能舉出其他證據以實其說，被告陳有信前開抗辯，自難採信。
2.從而，被告陳有信抗辯之前揭事實，既難採信，自難認被告陳有信曾經借貸金錢予被告温明樺。
㈡系爭抵押權所擔保之債權是否確定？
1.查，被告温明樺前於103年4月1日向臺南市玉井地政事務所（下稱玉井地政事務所）申請辦理系爭抵押權之抵押權設定登記時，提出之土地、建築改良物抵押權設定契約書「擔保權利總金額」欄記載「新臺幣陸拾萬元整」等語；「擔保債權種類及範圍」欄記載「擔保債務人對抵押權人（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本最高限額內所負之借款債務」等語；「擔保債權確定期日」欄，記載「民國133年3月31日」；「債務清償日期」欄，記載「無約定」等語；「利息（率）」欄，記載「無」等語；「遲延利息」欄記載「以月息百分之三計算」等語；「違約金」欄，記載「以月息百分之三計算」等語；「其他擔保範圍約定」欄，記載：「1.取得執行名義之費用。2.保全抵押權之費用。3.因債務不履行而發生之損害賠償。4.因債務人向抵押權人辦理約定之擔保債權種類及範圍所生之手續費用。5.抵押權人墊付抵押物之保險費」等語，此有土地、建築改良物抵押權設定契約書影本1份在卷足據（參見本院卷第35頁、第37頁）。足見系爭抵押權所擔保之債權，乃被告温明樺對於被告陳有信所負，於最高限額60萬元內之過去所負尚未清償及將來所負之借款債務，約定之原債權確定期日則為133年3月31日。
2.按最高限額抵押權所擔保之原債權，除民法物權編第6章第2節另有規定外，因抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人而確定。但抵押物之查封經撤銷時，不在此限。此觀諸民法第881條之12第1項第6款規定自明。準此，最高限額抵押權雖因有民法第881條之12第1項第6款本文所定事由而確定，惟有該款但書所定情形時，最高限額抵押權確定之效力自始歸於消滅，最高限額抵押權即恢復原來未確定之狀態〔前大法官謝在全著，民法物權論（下），著者發行，109年10月修訂七版第二刷，第379頁；臺灣高等法院臺中分院107年度重上字第239號判決意旨，可資參照〕。
3.查，本件訴訟於113年4月12日繫屬於本院，此觀諸民事起訴狀上之收狀戳可稽〔參見本院113年度補字第350號卷宗（下稱補卷）第13頁〕；斯時，系爭抵押權之抵押物即系爭建物已於113年4月10日經本院查封，惟該次查封登記嗣經本院執行處撤銷，查封登記亦被塗銷，此觀諸卷附建物登記第一類謄本、臺南市地籍異動索引影本之記載自明（參見本院卷第69頁、第213頁至第217頁），揆之前揭規定及說明；縱令該次查封為最高限額抵押權人即被告陳有信所知悉，或經執行法院即本院執行處通知最高限額抵押權人即被告陳有信而確定，因該次查封已經撤銷，系爭抵押權所擔保之債權亦回復未確定狀態。
4.次查，系爭抵押權之抵押物即系爭建物嗣於本院審理中，雖又於114年1月3日經本院查封，有土地建物查詢資料各1份在卷可按（參見本院卷第147頁），然114年1月3日之查封，嗣亦經本院執行處撤銷，查封登記亦被塗銷，此觀諸卷附本院民事執行處114年10月20日南院發114司執南1590字第1144094392號函文、玉井地政事務所114年10月29日所登記字第1140103793號函文等影本1份在卷可稽（參見本院卷第257頁、第259頁），揆之前揭規定及說明；縱令系爭建物於114年1月3日之查封為最高限額抵押權人即被告陳有信所知悉，或經執行法院即本院執行處通知最高限額抵押權人即被告陳有信而確定，因114年1月3日之查封已經撤銷，系爭抵押權所擔保之債權亦已回復未確定狀態。
5.復查，系爭建物雖於114年11月17日又經本院查封，有土地建物查詢資料1份在卷可按（參見本院卷第255頁至第256頁），惟原告並未舉證證明本院114年11月17日之查封，已為最高限額抵押權人即被告陳有信所知悉，或被告陳有信已經執行法院即本院執行處通知，自難遽認系爭抵押權業已確定。
6.是以，原告主張系爭抵押權之抵押物即系爭建物已被查封，系爭抵押權所擔保之債權已告確定，自不足採。從而，系爭抵押權約定之原債權確定期日，至今尚未屆至；而原告主張系爭抵押權之抵押物即系爭建物已被查封，系爭抵押權所擔保之債權已告確定，並不足採，已如前述，則系爭抵押權所擔保之債權，自未確定。㈢原告訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，有無理由？
如無理由，則原告訴請確認系爭抵押權，自103年4月2日起至114年9月16日止，所擔保之債權不存在，有無理由？
1.按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，民法第881條之1第1項定有明文。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及（最高法院105年度台上字第2143號判決參照）。
2.查，被告陳有信抗辯其曾經由史鴻源，借貸金錢予被告温明樺之事實，既不足採，已如前述，足見原告主張系爭抵押權所擔保之債權於設定時，並不存在，應堪信為真正。次查，系爭抵押權所擔保之債權，乃被告温明樺對於被告陳有信所負，於最高限額60萬元內之過去所負尚未清償及將來所負之借款債務；約定之原債權確定期日則為133年3月31日，已如前述；系爭抵押權所擔保之債權於設定時，雖不存在，惟因系爭抵押權約定之原債權確定期日尚未屆至，且系爭抵押權所擔保之債權，尚未確定，亦如前述，揆之前揭說明，於系爭抵押權所擔保之債權確定以前，將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及，自難認系爭抵押權所擔保之債權，確定不存在。是以，原告訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，自屬無據。
3.次查，被告陳有信抗辯其曾經由史鴻源，借貸金錢予被告温明樺之事實，既不足採，已如前述；而被告陳有信復未抗辯並證明系爭抵押權，自103年4月2日起至114年9月16日止，確有所擔保之債權存在，自應認系爭抵押權，自103年4月2日起至114年9月16日止，所擔保之債權並不存在。從而，原告訴請確認系爭抵押權，自103年4月2日起至114年9月16日止，所擔保之債權不存在，應屬正當。㈣被告陳有信可否訴請被告温明樺將系爭抵押權之抵押權設定
登記予以塗銷？
1.按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。該條所謂妨害所有權者，乃指以占有所有物以外之方法，客觀上不法侵害所有權或阻礙所有權人圓滿行使所有權之行為或事實均屬之（最高法院109年度台上字第2826號判決參照）。
2.次按，最高限額抵押權乃定限物權，定限物權乃於一定範圍內限制所有權之權利，有優先於所有權之效力。而系爭抵押權設定登記，乃因被告温明樺設定最高限額抵押權予被告陳有信，經該管地政機關依土地登記規則所為之登記，在系爭抵押權尚未消滅以前，系爭抵押權之設定登記雖對於所有權人之所有權有所妨害，惟因所有權人本有容忍之義務，並無不法可言。從而，系爭抵押權設定登記，既無不法，揆之前揭說明，即非對於系爭土地所有權之妨害，被告温明樺自不得依民法第767條第1項中段規定，訴請被告陳有信將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
3.最高限額抵押權所擔保之債權因民法第881條之12第1項第6款本文所定事由而確定，且斯時最高限額抵押權並無所擔保之債權存在時（下稱系爭情形），抵押物之所有人得否訴請最高限額抵押權人塗銷最高限額抵押權之抵押權設定登記？自最高限額抵押權成立之從屬性而言，最高限額抵押權成立之從屬性，乃推移至權利實現時，有無擔保債權為斷〔前大法官謝在全著，民法物權論（下），著者發行，109年10月修訂七版第二刷，第333頁，可資參照〕；又最高限額抵押權雖因有民法第881條之12第1項第6款本文所定事由而確定，惟有該款但書所定情形時，最高限額抵押權確定之效力自始歸於消滅，最高限額抵押權恢復原來未確定之狀態，已如前述，可知最高限額抵押權所擔保之債權雖因民法第881條之12第1項第6款本文之規定而確定，然在權利實現以前，尚難謂確無擔保債權存在，此參諸系爭抵押權所擔保之債權先後數次恢復原來未確定之狀態，即可明瞭，自難僅因最高限額抵押權因民法第881條之12第1項第6款本文規定而確定，遽謂最高限額抵押權所擔保之債權於權利實現時，業已終局、確定不存在而欠缺成立之從屬性，並進而認為抵押物之所有人已無容忍最高限額抵押權之抵押權設定登記存在之義務而得以訴請最高限額抵押權人塗銷最高限額抵押權之抵押權設定登記。其次，自權利社會化之角度而言，存於不動產上之抵押權及其他優先受償權，除有強制執行法第98條第3項但書所定情形外，因拍賣而消滅，執行法院亦會塗銷抵押物上原設定之抵押權，此觀諸強制執行法第98條第3項規定、辦理強制執行事件應行注意事項第56點第9款後段之反面解釋自明，是最高限額抵押權如因民法第881條之12第1項第6款本文之規定而確定，嗣未發生該條款但書之情形時，除有強制執行法第98條第3項但書所定情形外，最高限額抵押權本即會因拍賣而消滅，執行法院亦會塗銷抵押物上設定之最高限額抵押權，是抵押物之所有人於系爭情形，得以訴請最高限額抵押權人塗銷最高限額抵押權之抵押權設定登記，所能取得之利益極少，對於國家社會及他人而言，則未受有任何損害。另一方面，如抵押物之所有人於最高限額抵押權因民法第881條之12第1項第6款本文之規定而確定，嗣又發生該條款但書之情形時；如認為抵押物之所有人於系爭情形，得以訴請最高限額抵押權人塗銷最高限額抵押權之抵押權設定登記；因最高限額抵押權恢復原來未確定狀態時，仍須回復最高限額抵押權之設定登記；抵押物之所有人於系爭情形，得以訴請最高限額抵押權人塗銷最高限額抵押權之抵押權設定登記，自未取得任何利益；反之，因該管地政事務所遇有民法第881條之12第1項第6款但書所定情形，最高限額抵押權恢復原來未確定狀態時，不會主動辦理回復最高限額抵押權之登記，此觀諸玉井地政事務所114年9月24日所登記字第1140103170號函文之記載自明（參見本院卷第209頁），極易形成土地登記表現之物權狀態與真實物權狀態不符之狀況；此一狀況，將嚴重損害最高限額抵押權人之利益，且甚易衍生糾紛；最高限額抵押權人及國家社會因該抵押物之所有人權利之行使所受損失甚大。二相比較衡量結果，於系爭情形，自不應允許抵押物之所有人得以訴請最高限額抵押權人塗銷最高限額抵押權之抵押權設定登記，以免違反權利社會化之基本內涵。準此，本院認為於系爭情形，應認抵押物之所有人仍有容忍最高限額抵押權之抵押權設定登記存在之義務。退而言之，縱認系爭建物於114年11月17日經本院查封，已為最高限額抵押權人即被告陳有信所知悉，或被告陳有信已經執行法院即本院執行處通知，而有民法第881條之12第1項第6款本文所定之情形，揆之前揭說明，被告温明樺仍有容忍系爭抵押權之抵押權設定登記存在之義務，系爭抵押權之抵押權設定登記，仍無不法，並非對於系爭土地所有權之妨害，被告温明樺尚不得依民法第767條第1項中段規定，訴請被告陳有信將系爭抵押權設定登記予以塗銷，附此敘明。
㈤原告主張依民法第242條規定，代位被告温明樺依民法第767
條第1項規定，訴請被告陳有信將系爭抵押權之抵押權設定登記予以塗銷，有無理由？
1.按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條本文定有明文。次按，債權人代位行使之權利，原為債務人之權利，必於債務人有怠於行使其權利情事時，始得為之，若債務人對於第三人已無權利存在，即無代位行使權利之餘地（最高法院83年度台上字第736號判決參照）。
2.查，本件原告主張被告温明樺至今尚欠原告債務而未清償之事實，業據其提出本院103年12月22日南院崑103司執湘字第122014號債權憑證影本1份為證（參見補卷第21頁至第23頁），應堪信為實在，雖足認原告為被告温明樺之債權人。惟因被告温明樺不得依民法第767條第1項中段規定，訴請被告陳有信將系爭抵押權之抵押權設定登記予以塗銷，即對於被告陳有信並無民法第767條第1項中段所定權利存在，揆之前揭說明，原告自無依民法第242條規定，代位被告温明樺依民法第767條第1項規定，訴請被告陳有信將系爭抵押權之抵押權設定登記予以塗銷之餘地。準此，原告主張依民法第242條規定，代位被告温明樺依民法第767條第1項規定，訴請被告陳有信將系爭抵押權之抵押權設定登記予以塗銷，自屬無據。
六、綜上所陳，原告先位訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，為無理由；備位訴請確認系爭抵押權自103年4月2日起114年9月16日止，擔保之債權不存在，為有理由；另訴請被告陳有信將系爭抵押權之抵押權設定登記予以塗銷，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第85條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 1 月 8 日
民事第四庭 法 官 伍逸康以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 115 年 1 月 8 日
書記官 張仕蕙