臺灣臺南地方法院民事判決
113年度訴字第130號原 告 許文華訴訟代理人 張永昌律師被 告 何孟洵(即何振成之承受訴訟人)訴訟代理人 張凱婷律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，經本院於民國114年10月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院111年度司執字第130574號給付票款強制執行事件，於民國112年11月17日製作之分配表中，債權人何振成應受分配之次序5第二順位抵押權優先債權額新臺幣547萬6,219元、次序6票款普通債權額新臺幣6萬6,986元，均應予剔除。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；前項期間，於第40條之1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項前段、第4項分別定有明文。本院111年度司執字第130574號給付票款強制執行事件（下稱系爭執行事件）於民國112年11月17日作成分配表（下稱系爭分配表），並於同年12月25日進行分配，原告於同年11月21日具狀向本院執行處聲明異議，於分配期日起10日內之同年12月27日向本院提出分配表異議之訴，復於同年月29日具狀向本院執行處陳報起訴證明等情，業據本院依職權調取系爭執行事件卷宗核閱無訛，是原告提起本件分配表異議之訴，核已遵守強制執行法第41條第3項所定之期間，先予敘明。
二、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；當事人不聲明承受訴訟時，法院亦得依職權，以裁定命其續行訴訟，民事訴訟法第168條、第175條第1項、第178條分別定有明文。原列被告即執行債權人何振成於本件訴訟繫屬中即113年6月26日死亡，本件訴訟因而當然停止。又何振成之繼承人何龔雪子、何明芬、何明芳、何彥弘、何信漢、何宇哲均已拋棄繼承，僅繼承人即被告何孟洵並未聲明拋棄繼承，嗣被告於114年1月22日具狀聲明承受訴訟等情，有戶籍謄本、繼承系統表、臺灣士林地方法院113年11月18日鳴家惠113年度司繼字第2266號公告在卷可參(本院卷第79至85頁、第111頁、第155頁、第157頁)，核無不合，應予准許。
三、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查原告許文華原起訴聲明為：本院111年度司執字第130574執行事件，於112年11月17日製作之強制執行金額分配表，其中表列次序5第2順位抵押權及次序6票款所列之分配金額，均應予剔除；嗣於114年3月26日具狀更正為：本院111年度司執字第130574執行事件，於112年11月17日製作之強制執行金額分配表，其中表列次序5第2順位抵押權及次序6票款所列之分配金額，均應如民事更正狀附表一所示方式，將超過表列之金額部分予以剔除；復於114年9月18日再具狀更正前揭聲明為原起訴聲明，核原告前開更正訴之聲明之內容，並未變更訴訟標的，僅更正其聲明使之正確，依上開說明，於法尚無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：原告之被繼承人即執行債務人許鄭累以其所有坐落臺南市○○區○○段000○000○00000○000○00000○00000地號土地(下合稱系爭土地)為債權人何振成設定抵押權，嗣何振成以本院90年度票字第577號本票裁定(下稱：系爭本票債權)暨確定證明書為執行名義(下合稱系爭執行名義)，聲請對系爭518、522、522-1地號土地為強制執行，經本院以系爭強制執行事件受理在案，惟系爭執行名義係以票據債權為執行名義，該執行名義中之本票(下稱系爭本票)發票日期為90年2月23日，則何振成未於3年內聲請強制執行，遲至111年12月9日始向本院聲請強制執行，已罹於票據法第22條第1項之消滅時效，從而系爭強制執行事件中，就上開土地拍定金額於系爭分配表中所記載之何振成應受分配之次序5第二順位抵押權及次序6票款之分配金額，均應予剔除等語。並聲明：本院111年度司執字第130574執行事件，於112年11月17日製作之強制執行金額分配表，其中表列次序5第2順位抵押權及次序6票款所列之分配金額，均應予剔除。
二、被告則以：何振成於92年、108年、111年間，除了以系爭執行名義向本院聲請強制執行外，也有以系爭抵押權向本院聲請拍賣抵押物裁定，並於112年1月19日提出拍賣抵押物之裁定為執行名義，故何振成行使系爭抵押權未罹於消滅時效等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項
(一)依他項權利證明書之記載，許鄭累以系爭土地為何振成設定系爭抵押權，設定權利範圍均為86400分之1551，擔保許勝焜、許鄭累對何振成所負債務，擔保債權總金額為新臺幣(下同)250萬元，存續期間自90年2月23日至90年8月23日，清償日期為90年8月23日，利息、遲延利息及違約金依照契約約定。
(二)何振成於92年間聲請拍賣抵押物，依強制執行法第95條第2項規定視為撤回。何振成於108年1月17日聲請拍賣抵押物，於108年4月3日受償24萬5,596元(其中3萬2,248元為執行費)。
(三)何振成於111年12月9日以系爭執行名義，聲請強制執行，並聲請對系爭518、522、522-1地號土地為強制執行，本院民事執行處以系爭執行事件受理，執行程序尚未終結。
四、得心證之理由
(一)系爭抵押權所擔保之系爭本票債權已罹於消滅時效，且未於5年之除斥期間內實行抵押權，系爭本票債權自不再屬系爭抵押權所擔保之範圍。
1.按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記內容行使權利。又抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力（最高法院72年度台上字第2432號判例、84年台上字第1967號判例意旨參照）。故抵押權所擔保債權如何，應依設定登記內容定之，抵押權人僅能依設定登記內容行使其權利。經查，系爭抵押權所擔保之債權總金額為250萬元，存續期間自90年2月23日至90年8月23日，清償日期為90年8月23日，利息、遲延利息及違約金依照契約約定，債務人為許勝焜、許鄭累，擔保範圍其等債務全部等情，業據兩造所不爭執，而系爭本票之發票人為許鄭累、發票日期為90年2月23日、票面金額為250萬元等情，有系爭執行名義、本票可憑(司執130574號卷第17頁、第19至21頁)，亦與系爭抵押權之存續期間、擔保金額相符，再參酌何振成於本院108年度司執字第6492號清償債務執行事件中就系爭516、518-1、522-2地號土地之徵收補償費強制執行，前經本院民事執行處發函通知其補正提出債權憑證正本、拍賣抵押物裁定及確定證明書正本，亦提出系爭本票為其債權之證明文件等情，此有本院108年度司執字第6492號卷一所附108年1月21日南院武108司執方字第6492號函、同案卷二所附108年5月10日南院武108司執方字第6492號函暨系爭本票影本可憑，足認系爭抵押權擔保之債權應為系爭本票債權。
2.按本票未載到期日者，視為見票即付；票據上之權利，見票即付之本票，自發票日起算，3年間不行使，因時效而消滅。票據法第120條第2項、第22條第1項前段分別定有明文。
次按民法第136條第2項規定：時效因聲請強制執行而中斷者，若撤回其聲請，或其聲請被駁回時，視為不中斷。所謂「撤回其聲請」，係指債權人聲請強制執行後，因無繼續執行意願，自行撤回全部強制執行程序之情形而言；而強制執行法第95條第2項規定之視為撤回，係法律擬制規定，僅於法定要件具備時當然發生撤回執行之效力，並非債權人自行撤回其聲請，自無上開規定之適用(最高法院108年度台上字第2532號判決意旨參照)。又消滅時效因開始執行行為或聲請強制執行而中斷；時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，民法第129條第2項第5款及第 137條第 1項固分別定有明文，惟消滅時效完成後，如債權人依原執行名義或債權憑證聲請法院再行強制執行時，亦不生中斷時效或中斷事由終止重行起算時效之問題（最高法院89年度台上字第1623號判決意旨參照）。
3.經查，系爭本票之發票日期為90年2月23日，未記載到期日，視為見票即付，何振成自90年2月23日即得行使票據上之權利，如未生時效中斷事由，其3年時效應算至93年2月23日即已罹於時效而消滅。被告對此固辯稱：何振成除聲請系爭執行事件外，另於92年、108年均有聲請強制執行，故系爭本票債權之時效尚未消滅等語，92年之強制執行程序固因強制執行法第95條第2項規定視為撤回等情，業據兩造所不爭執，被告提出本院91年度拍字第2299號裁定上亦有本院書記官於92年12月22日註記「本院92年度執字第3670號拍賣抵押物事件依強制執行法第95條第2項規定視為撤回」等文字內容(本院卷第55頁)，依前揭說明，系爭本票債權之時效於前揭執行程序依法視為撤回時，雖無民法第136條第2項之視為不中斷規定適用，然依民法第137條第1項規定，系爭本票債權之時效因該執行程序依法視為撤回，而於92年12月22日重新起算3年之消滅時效，至95年12月22日即已罹於時效；縱使何振成於108年1月17日再次聲請強制執行，惟系爭本票債權於95年12月22日即已罹於時效，依上開說明，本不生中斷時效或中斷事由終止重行起算時效之問題，從而系爭本票債權於95年12月22日已罹於消滅時效，被告上開所辯應無足採。
4.按抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條定有明文。又以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，為民法第八百八十條所明定。故抵押權因其所擔保債權之請求權之消滅時效完成及上開除斥期間之經過即歸於消滅。縱債務人於其後之訴訟中就業經時效完成之請求權未為拒絕給付之抗辯，致受敗訴判決確定，對於已因除斥期間之經過而消滅之抵押權不生影響(最高法院89年度台上字第1476號判決意旨參照)。經查，系爭本票債權於95年12月22日已罹於消滅時效，已如前述，何振成遲至108年1月17日、111年12月9日、112年1月19日以系爭執行名義、拍賣抵押物裁定聲請強制執行，惟自系爭本票債權罹於消滅時效後，何振成並未於5年之除斥期間內（應算至100年12月22日）實行抵押權，則系爭抵押權於其擔保之債權因消滅時效完成後，何振成於除斥期間內並未實行系爭抵押權，依民法第880條規定，系爭抵押權因5年除斥期間之經過，歸於消滅，不得再就抵押物取償。是原告就主張系爭本票債權不屬系爭抵押權擔保範圍，同屬可採。
(二)系爭本票債權已罹於消滅時效，且逾5年實行系爭抵押權除斥期間，則何振成於系爭分配表中表列次序5第2順位抵押權及次序6票款所列之分配金額，依法不得分配，均應予剔除。
1.經查，系爭抵押權所擔保之系爭本票債權已罹於消滅時效，且未於5年之除斥期間內實行抵押權，系爭本票債權自不再屬系爭抵押權所擔保之範圍等情，已如前述，故何振成就系爭本票債權於系爭執行事件中即不應受償，系爭分配表將本票債權列入分配，應有錯誤。從而，原告主張何振成於系爭分配表中應受分配之次序5第二順位抵押權及次序6票款之分配金額，均應予剔除，為有理由。
2.另被告主張何振成對許鄭累、許勝焜另有借款及保證債權，且該債權均未罹於消滅時效，亦為系爭抵押權擔保範圍等語，然分配表異議訴訟之訴訟標的係異議權，原告對其他債權人分配金額有異議時，固得訴請剔除相關分配金額，法院亦僅依原告之主張就分配表所載被告參與分配之債權為審究，至於遭剔除之金額應如何分配，專屬民事執行處權限，尚非分配表異議訴訟之審查範圍。經查，系爭分配表僅以系爭本票債權列入分配，依上揭說明，本院僅得就系爭本票債權為審究，至於何振成是否對於許鄭累、許勝焜另有前揭債權或系爭抵押權是否擔保該債權等情，因系爭分配表未將該債權列入分配，則非本院於本件訴訟中所能審查範圍，故被告上開主張，即屬無據。
五、綜上所述，系爭抵押權所擔保之系爭本票債權已罹於消滅時效，且未於5年之除斥期間內實行抵押權，原告依強制執行法第41條第1項規定提起本件分配表異議之訴，主張被告不得以系爭本票債權於系爭執行事件參與分配，應將系爭分配表內次序5、6所列何振成應受分配之547萬6,219元、6萬6,986元予以剔除，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，自無庸逐一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 11 月 11 日
民事第二庭 法 官 姚亞儒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 11 月 14 日
書記官 林幸萱