臺灣臺南地方法院民事判決113年度訴字第2143號原 告 凱基資產管理股份有限公司法定代理人 胡木源訴訟代理人 蔡宇鴻
季佩芃律師複 代理人 楊鎮謙律師被 告 盧春杏訴訟代理人 林金宗律師被 告 林妤貞訴訟代理人 何宥昀律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，經本院於民國114年12月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；前項期間，於第40條之1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項前段、第4項分別定有明文。本院112年度司執字第99357號清償借款強制執行事件（下稱系爭執行事件）於民國113年6月28日作成分配表（下稱系爭分配表），並於同年10月7日進行分配，原告凱基資產管理股份有限公司於同年10月5日具狀向本院執行處聲明異議，於分配期日起10日內之同年10月8日向本院提出分配表異議之訴，復於同日具狀向本院執行處陳報起訴證明等情，業據本院依職權調取系爭執行事件卷宗核閱無訛，是原告提起本件分配表異議之訴，核已遵守強制執行法第41條第3項所定之期間，先予敘明。
貳、實體方面
一、原告主張
(一)被告盧春杏與系爭執行事件之債務人夏菱璤雖於90年11月14日達成金錢借貸合意，並將債務人所有坐落臺南市○區○○段0000000地號土地及其上同段14941建號建物(下合稱系爭不動產)設定抵押抵押權(下稱系爭抵押權)與被告盧春杏，惟系爭抵押權設定時，被告盧春杏尚未交付借款，故該抵押權擔保之債權尚未成立，系爭抵押權應失所附麗不存在；縱認系爭抵押權仍存在，惟該擔保之借貸債權已罹於時效，爰依民法第242條代位債務人主張時效抗辯。從而，被告盧春杏就系爭分配表之表1所列次序5、次序9、序10之應受分配債權均應剔除。
(二)原告否認被告林妤貞與債務人間之40萬元債權存在；縱認系爭抵押權仍存在，惟該擔保之借貸債權已罹於時效，爰依民法第242條代位債務人主張時效抗辯，是被告林妤貞就系爭分配表之表1所列次序6、次序12，及該分配表之表2所列之次序9之應受分配債權均應剔除。
(三)並聲明：1.系爭分配表，其中國庫（代盧春杏扣繳）所受分配之【次序5】執行費新臺幣(下同)1萬6,000元、被告盧春杏所受分配之【次序9】、【次序10】第一順位抵押權共計200萬元，均應予剔除，不得列入分配；2.系爭分配表，其中國庫（代林妤貞扣繳）所受分配之【次序6】執行費3,055元、被告林妤貞所受分配之表1 【次序12】普通債權12萬9,257元、表2 【次序9】普通債權1萬5,508元，均應予剔除，不得列入分配。
二、被告則以
(一)被告盧春杏部分：債務人前於90年11月14日，與被告盧春杏簽訂抵押權設定契約書，以系爭不動產設定擔保債權金額100萬元，清償日為110年11月13日之系爭抵押權予被告盧春杏後，被告盧春杏於90年11月21日將第一次借予債務人100萬元之款項匯至債務人之合作金庫台南分行0000000000000號帳戶，嗣債務人於90年12月10日，與被告盧春杏再簽訂抵押權變更契約書，變更系爭抵押權之擔保金額為200萬元，被告盧春杏將第二次借予債務人100萬元，於90年12月12日、14日分別匯款60萬元、40萬元至債務人之前揭帳戶，故系爭抵押權確有擔保債權存在，且上開借款之清償日期為110年11月13日，消滅時效應自該清償日起算，顯然未罹於消滅時效，應可認定。並聲明：原告之訴駁回。
(二)被告林妤貞部分被告林妤貞前將40萬元交與債務人保管，並約定債務人應於109年9月7日前返還，除有寄託字據為憑外，嗣債務人未遵期返還，經被告林妤貞於110年間對其提起返還寄託物訴訟，業經臺灣新北地方法院(下稱新北地院)三重簡易庭110年度重簡字第1089號及新北地院112年度簡上字第110號判決(下合稱新北地院另案)被告林妤貞勝訴確定，故被告林妤貞與債務人除確有上開債權存在外，亦未罹於消滅時效。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項㈠債務人於90年11月14日以系爭不動產為共同擔保，設定系爭
抵押權予被告盧春杏，擔保債權總金額100萬元，債務清償日期為110年11月13日，被告盧春杏於90年11月21日匯款100萬元予債務人。
㈡債務人與被告盧春杏於90年12月10日簽立抵押權變更契約書
，系爭抵押權權利價值由100萬元變更為200萬元。被告盧春杏於90年12月12日匯款60萬元予債務人，於90年12月14日匯款40萬元予債務人。㈢㈢被告林妤貞將40萬元交由債務人保管，約定債務人應於109年
9月7日歸還被告林妤貞，並於109年9月4日立有手寫寄託契約。債務人夏菱璤未依約返還40萬元，被告林妤貞提起民事返還寄託物訴訟，經新北地院另案判決被告林妤貞勝訴確定。
四、得心證之理由
(一)被告盧春杏對債務人有200萬元之借款債權存在，亦未罹於消滅時效，且為系爭抵押權所擔保，則原告依強制執行法第41條規定，請求剔除系爭分配表之表1所列次序5、次序9、次序10之應受分配債權，應無理由。
1.按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約（民法第474條第1項）。是消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。
2.經查，被告盧春杏於90年11月21日、12月12日、12月14日分別匯款100萬元、60萬元、40萬元，共200萬元與債務人等情，業據兩造所不爭執(見不爭執之事項㈠、㈡)，並有存摺內頁影本可憑(本院卷第35頁、第37頁)；另觀諸被告盧春杏所提出之抵押權設定契約書、他項權利變更契約書分別記載「擔保權利總額金額：新臺幣壹佰萬元整；債務清償日期：110年11月13日；利息：依照中央銀行放款利率計算；交付利息日期及方法：每月14日付之」、「變更前：新臺幣壹佰萬元整；變更後：新臺幣貳佰萬元整」等文字內容明確，且該契約上除有債務人之簽名及印章外(本院卷第33頁、第41頁)，債務人亦於被告盧春杏在上開時間匯款完畢後，分別簽發票面金額各100萬元之本票與被告盧春杏作為債權憑證等情，有本票2紙可稽(本院卷第39頁、第45頁），足認被告盧春杏對債務人有200萬元之借貸債權存在；又前揭借貸債權之約定清償日為110年11月13日，消滅時效應自斯時起算，則被告盧春杏於系爭執行事件受分配時，未罹於15年之消滅時效。從而，原告未積極提出反證加以證明，僅空言主張被告盧春杏與債務人間實際上並無借貸關係或已罹於消滅時效云云，尚嫌乏據，自非可採。
3.次按抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第861條但書之規定自明。故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許。消費借貸契約，如約定於抵押權設定後，交付借用物，則將來已有返還借用物之債權存在，故當事人就借用物尚未交付前之消費借貸契約，設定抵押權，自無不可(最高法院85年度台上字第1496號判決意旨參照)。又普通抵押權所擔保之債權，為發生原因客觀存在之特定債權，包括債權額已確定或未確定之特定債權，應不限於設定當時已發生之特定債權，而可包括債權額已預定但尚未確定之特定債權（最高法院111年度台上字第37號裁判意旨可稽）。依此，消費借貸契約雖為要物契約，須有借款之交付始生效力，惟如於設定普通抵押權時，其所欲擔保之借款債權已特定，僅係債權人於設定抵押權完成後始交付借款，該交付借款之日與設定抵押權時所登記擔保債權之種類及範圍之日期縱有落差，該借款債權仍屬抵押權擔保範圍內之債權。
4.經查，系爭抵押權於90年11月26日、12月10日為設定及變更登記時，被告盧春杏固尚未交付上開借款與債務人，然系爭抵押權旨在擔保被告盧春杏與債務人之前揭借款，則先經被告盧春杏與債務人達成借款之合意，俟系爭抵押權設定、變更完成後，被告盧春杏再將借款金額交付債務人，依前開說明，該等借款債權自在系爭抵押權之擔保範圍內，原告主張不在抵押權擔保範圍內等語，洵無可採。
5.綜上，被告盧春杏對債務人有200萬元之借款債權存在，亦未罹於消滅時效，且為系爭抵押權所擔保，則原告依強制執行法第41條規定，請求剔除系爭分配表之表1所列次序5、次序9、次序10之應受分配債權，應無理由。
(二)被告林妤貞對債務人有40萬元之債權存在，亦未罹於消滅時效，則原告請求剔除系爭分配表之表1所列次序6、次序12，及該分配表之表2所列之次序9之應受分配債權，應無理由。
經查，被告林妤貞將40萬元交由債務人保管，約定債務人應於109年9月7日歸還被告林妤貞，並於109年9月4日立有手寫寄託契約，嗣債務人夏菱璤未依約返還40萬元，被告林妤貞提起民事返還寄託物訴訟，經新北地院另案判決被告林妤貞勝訴確定等情，業據兩造所不爭執(見不爭執事項㈢)，並有寄託字據、新北地院另案判決書可憑(本院卷第81頁、第83至85頁、第87至90頁)，足認被告林妤貞對債務人確有40萬元之債權。另前揭債權業經新北地院於112年7月26日判決確定，依民法第125條、第137條第2項規定，應自上開判決確定日期起重新起算消滅時效15年，故該債權未罹於消滅時效。從而，原告未積極提出反證加以證明，僅空言主張被告林妤貞與債務人間實際上並無債權關係或已罹於消滅時效云云，尚嫌乏據，自非可採，則原告依強制執行法第41條規定，請求剔除系爭分配表之表1所列次序6、次序12，及該分配表之表2所列之次序9之應受分配債權，應無理由。
五、綜上所述，原告依強制執行法第41條第1項規定，提起本件分配表異議之訴，主張剔除系爭分配表之表1所列次序5、次序6、次序9、次序10、次序12，及該分配表之表2所列之次序9之應受分配債權，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 1 月 16 日
民事第二庭 法 官 姚亞儒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 1 月 21 日
書記官 林幸萱