臺灣臺南地方法院民事判決113年度訴字第2267號原 告 連翌丞訴訟代理人 蔡弘琳律師被 告 蘇民峰
張源湶上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，經中華民國114年4月16日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文確認被告對原告所有如附表1所示土地設定如附表1所示之抵押權不存在。
被告應將前項抵押權設定登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面被告受合法通知，無正當理由，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：伊於民國109年10月間向被告借款共計新臺幣(下同)185萬元，並以附表1所示土地(下稱系爭土地)，設定登記如附表1所示抵押權（下稱系爭抵押權）予被告。嗣伊分別於附表2所示日期清償210萬元、21萬3360元後，對被告提起請求塗銷抵押權設定登記等訴訟，該事件經法院【歷審案號：本院112年度訴字第263號、臺灣高等法院臺南分院113年度上字第35號（下稱前案）】審理後，判決認定伊僅清償如附表2所示金額，確認伊尚欠本金25萬0187元及自112年7月15日起至清償日止，按週年利率16%計算之遲延利息，暨按週年利率15%計算之違約金，乃判決駁回伊塗銷系爭抵押權之請求確定，對兩造自生爭點效。後被告拒絕受領，伊於113年10月18日，依前案確定判決結果，計算尚欠之本息、違約金後，以36萬元向本院提存所辦理清償提存完畢，系爭抵押權所擔保債權已因清償而消滅，系爭抵押權即失所附麗而不存在，爰請求確認兩造間之系爭抵押權不存在，及依民法第767條、第179條規定，擇一請求被告應將系爭抵押權塗銷等語。並聲明：如主文第1、2項所示。
二、被告未於言詞辯論期日到場，惟具狀答辯略以：伊等於109年10月22日出借原告200萬元，並非前案確定判決所認定之185萬元，全部借款均應自110年1月21日起算利息及違約金，且違約金應按30%計算，計至113年10月18日止，原告尚欠之本息、違約金共計128萬2543元，且前案委任律師費應以10萬元計算，並非前案確定判決所認定之5萬元、7500元，原告於113年10月18日僅清償提存36萬元，尚未就系爭抵押權所擔保之債務全部清償完畢，系爭抵押權自仍存在等語，資為抗辯，並答辯聲明：原告之訴駁回。
三、原告主張系爭抵押權不存在為被告所否認，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以其對被告之確認判決予以除去，故原告提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
四、本院之判斷：原告主張兩造應受前案確定判決拘束，有爭點效之適用，且系爭抵押權所擔保之債權已清償完畢，系爭抵押權不存在等節，為被告所否認，並以前詞置辯。茲查：
㈠、本件是否受前案確定判決之爭點效拘束？⒈按所謂爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以
外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則（最高法院112年度台上字第2195號判決意旨參照）。
⒉經查，原告於109年10月間分別向被告借款共計185萬元，並
以系爭土地設定登記系爭抵押權予被告；嗣原告分別於附表2所示日期清償210萬元、21萬3360元後，尚欠本金25萬0187元及自112年7月15日起至清償日止，按週年利率16%計算之遲延利息，暨按週年利率15%計算之違約金等情，為前案確定判決所認定，並計算如附表2所示，業經本院依職權調取前案卷宗核閱無訛，應堪認定。經核兩造均為前案之當事人，且兩造間借款金額、清償情形、所欠本金、利息、違約金等業經前案列為重要爭點，並為證據之調查及本於兩造言詞辯論之結果，而認定如前，有前案確定判決可參（補字卷第63至87頁），且經本院核閱前案卷宗屬實。承此，前案確定判決既無顯然違背法令情事，且被告亦未提出新訴訟資料足以推翻原判斷，則前案確定判決於兩造間發生爭點效，不得再為相反之主張，本院亦不得作相異之判斷。
㈡、系爭抵押權所擔保之債權是否已經清償？⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條
第1項中段定有明文。又抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號裁判要旨參照）。
⒉查原告至前案事實審最後言詞辯論日即113年6月25日止（見
補字卷第63頁），尚欠本金25萬0187元，及自112年7月15日起至清償日止，按週年利率16%計算之遲延利息，暨按週年利率15%計算之違約金，為前案確定判決所認定，已於前述。嗣被告拒絕受領，原告於113年10月18日向本院提存所對被告辦理清償提存，迄至該日止，原告尚欠之本金、利息、違約金詳如附表3所示，共計34萬8356元，而原告清償提存36萬元等情，有存證信函、本院113年度存字第963號提存書可參(本院卷第89至第97頁、第144頁)，自已清償全部債務，被告抗辯原告尚欠128萬2543元云云，不足為取。據此，系爭抵押權所擔保之債權既已經清償而消滅，系爭抵押權亦失所附麗而不存在。從而，原告主張依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，核屬有據。又原告請求既經准許，其另依民法第179條規定請求部分即毋庸再予審酌。
五、綜上所述，原告請求確認系爭抵押權不存在，並依民法第767條第1項中段規定。請求塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論駁，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 4 月 30 日
民事第四庭 法 官 柯雅惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 5 月 2 日
書記官 于子寧附表1：系爭抵押權土 地 所有權人 面 積 (平方公尺) 權利範圍 臺南市○○區○○○段000地號 連翌丞 3937 全部 普通抵押權登記之內容： ①收件日期、字號：109年10月22日普字第061420號。 ②登記日期：109年10月22日。 ③權利人：蘇民峰、張源湶。 ④債權額比例：各1/2。 ⑤擔保債權總金額：200萬元。 ⑥設定義務人兼債務人：連翌丞。 ⑦設定權利範圍：應有部分全部。
附表2：前案確定判決計算之借款、清償款、及尚欠之原本編號 清償 日期 清償金額 抵充之債務 抵充後尚欠之原本 說 明 被告於109年10月22日、10月23日、10月27日、10月27日分別出借： 100萬元(下稱第1筆借款)、6600元(下稱第2筆借款)、72萬3400元(下稱第3筆借款)、12萬元(下稱第4筆借款) 1 110年9月23日 210萬元 ㈠抵充： ⒈第1筆借款： ①違約金：10萬0685元 ②未逾法定利率之利息及遲延利息：17萬7425元 ⒉第2筆借款： ①違約金：665元 ②未逾法定利率之利息及遲延利息：1164元 ⒊第3筆借款： ①違約金：7萬2835元 ②未逾法定利率之利息及遲延利息：12萬4782元 ⒋第4筆借款： ①違約金：1萬2082元 ②未逾法定利率之利息及遲延利息：2萬0699元 ⒌共計：51萬0337元。 ㈡抵充： ⒈第1筆借款原本：100萬元 ⒉第2筆借款原本：6600元 ⒊第3、4筆借款原本：58萬3063元 =(210萬元－51萬0337元－100萬元－6600元) (按：因各筆借款均屆清償期，且各借款利息之擔保、被告因清償之獲益均相等，依民法第322條第2款規定，應儘先抵充最先到期之第1筆借款，次抵充其次到期之第2筆借款；又因第3、4筆借款之借款日、借款條件，及清償期均相同，則合併抵充)。 ◎尚欠：26萬0337元 =(72萬3400元＋12萬元－58萬3063元) ㈠第1筆借款： ⒈自109年10月22日起至110年7月19日止(共271日)，未逾法定利率之利息及遲延利息，共14萬8493元； =(100萬元20%271/365日)，元以下四捨五入(下同)。 ⒉及自110年7月20日起至110年9月23日止(共66日)，未逾法定利率之遲延利息，共2萬8932元； =(100萬元16%66/365日) →【上開⒈⒉：小計17萬7425元】 ⒊自110年1月22日起至110年9月23日(共245日)違約金，共10萬0685元； =(100萬元15%245/365日) ⒋上開⒈至⒊：共計27萬8110元。 ㈡第2筆借款： ⒈自109年10月23日起至110年7月19日止(共270日)，未逾法定利率之利息及遲延利息，共976元； =(6600元20%270/365日) ⒉及自110年7月20日起至110年9月23日止(共65日)，未逾法定利率之遲延利息，共188元； =(6600元16%65/365日) →【上開⒈⒉：小計1164元】 ⒊自110年1月22日起至110年9月23日(共245日)違約金，共665元； =(6600元15%245/365日) ⒋上開⒈至⒊：共計1829元。 ㈢第3筆借款： ⒈自109年10月27日起至110年7月19日止(共266日)，未逾法定利率之利息及遲延利息，共10萬5438元； =(72萬3400元20%266/365日) ⒉及自110年7月20日起至110年9月23日止(共61日)，未逾法定利率之遲延利息，共1萬9344元； =(72萬3400元16%61/365日) →【上開⒈⒉：小計12萬4782元】 ⒊自110年1月22日起至110年9月23日(共245日)違約金，共計7萬2835元； =(72萬3400元15%245/365日) ⒋上開⒈至⒊：共計19萬7617元。 ㈣第4筆借款： ⒈自109年10月27日起至110年7月19日止(共266日)，未逾法定利率之利息及遲延利息，共1萬7490元； =(12萬元20%266/365日) ⒉及自110年7月20日起至110年9月23日止(共61日)，未逾法定利率之遲延利息，共計3209元； =(12萬元16%61/365日) →【上開⒈⒉：小計2萬0699元】 ⒊自109年10月22日起至110年9月23日(共245日)違約金，共計1萬2082元； =(12萬元15%245/365日) ⒋上開⒈至⒊：共計3萬2781元。 ㈤上開㈠至㈣： ⒈利息及遲延利息：共計32萬4070元 ⒉違約金：共計18萬6267元 ⒊上開利息、遲延利息及違約金：總計51萬0337元。 2 112年7月14日 21萬3360元 ◎抵充： ⒈第3、4筆借款尚欠原本所生未逾法定利率之遲延利息及違約金，共計：14萬5710元。 ⒉前訴訟律師費：5萬元。 ⒊本訴訟律師費：7500元。 ◎尚欠： 第3、4筆借款尚未清償之原本25萬0187元(及自112年7月15日起至清償日止，按週年利率16%計算之遲延利息，及按週年利率15%計算之違約金)。 ㈠第3、4筆借款尚未清償之原本26萬0337元： ⒈自110年9月24日起至112年7月14日止(共659日)，未逾法定利率之遲延利息，共計7萬5205元； =(26萬0337元16%659/365日) ⒉自110年9月24日起至112年7月14日(共659日)之違約金，共計7萬0505元； =(26萬0337元15%659/365日) ㈡上開利息、遲延利息及違約金： 總計14萬5710元。
附表3：
編號 項目 金額 備註 1 原本 25萬0187元 前案確定判決所認定尚欠本金餘額 2 利息 5萬0668元 自112年7月15日起至113年10月18日止(共462日)： 25萬0187元×16%462/365日=5萬0668元 3 違約金 4萬7501元 自112年7月15日起至113年10月18日止(共462日)： 25萬0187元×15%462/365日=4萬7501元 共計 34萬8356元