臺灣臺南地方法院民事判決113年度訴字第2339號原 告即反訴被告 豪棋建設開發有限公司法定代理人 林慶輝訴訟代理人 王正宏律師
楊雨錚律師被 告即反訴原告 劉明慧訴訟代理人 劉攸柔
楊丕銘律師上列當事人間請求不當得利等事件，本院於民國114年7月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣257,292元，及自民國114年1月16日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔33％，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。但被告如以新臺幣257,292元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣28,590元，及自民國114年2月12日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔5％，餘由反訴原告負擔。
本判決反訴原告勝訴部分得假執行。但反訴被告如以新臺幣28,590元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面
壹、原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。民事訴訟法第262條第1項定有明文。經查，本件原告起訴時先位聲明為：⒈確認被告對於原告新臺幣（下同）768,961元之損害鄰房債權不存在；⒉被告應同意原告取回本院113年度存字第761號提存書之提存金額768,961元及提存期間所實收之利息。備位聲明則為：⒈被告應給付原告768,961元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；⒉願供擔保請准宣告假執行。嗣因被告於民國114年2月11日言詞辯論期日陳稱已領取上開提存金額（本院卷一第89頁），原告因而當庭變更訴之聲明，僅保留上開備位聲明（本院卷一第90頁），而撤回先位聲明，被告亦尚未為本案之言詞辯論，合於前揭規定，應予准許。
貳、被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，就非專屬他法院管轄，且與本訴之標的及其防禦方法相牽連，並得行同種訴訟程序之事件，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。民事訴訟法第259條、第260條第1項、第2項分別定有明文。又所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係（最高法院70年度台抗字第522號裁定意旨參照）。經查，本件被告以原告於坐落臺南市○區○○段0000地號土地上興建地下1層、地上9層之MoMA17大樓（下稱系爭工程）之過程中對於被告所有坐落同段1563建號建物（即門牌號碼臺南市○區○○路000號，下稱系爭房屋）造成損害為由，反訴請求原告應給付被告560,000元，及自114年2月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（本院卷一第90頁），核被告所提反訴與本訴，均係基於系爭工程之施作是否對系爭房屋造成損害之法律關係，且與本訴得行同種訴訟程序，亦非專屬他法院管轄，與上開規定相符，應予准許。
乙、實體方面
壹、本訴部分
一、原告起訴主張：
（一）系爭工程進行過程中，被告自稱系爭房屋因原告於施作系爭工程之基地打樁、拔樁時產生之震動而造成全室牆壁龜裂、水泥剝落、1樓地板裂開、1樓鐵皮屋滲水等損壞（下稱系爭損壞），被告並自行委託台南市土木技師公會就系爭損壞進行鑑定，台南市土木技師公會並出具112年7月25日(112)南土技字第1814號損害及安全鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告書A），兩造嗣於112年8月18日至臺南市東區調解委員會進行調解，惟因未達成共識而調解不成立，被告並向臺南市建築爭議事件評審委員會（下稱臺南市建評會）提出申請建築爭議事件評議，臺南市建評會於113年5月29日開會作成決議（下稱系爭決議），第三點記載：「另因無受損建物之開工前現況鑑定（雖依兩鑑定結果無法全歸責於申請人【即原告】），惟委員會討論亦無法認定應負責任比例，故仍予尊重受損戶提出之台南市土木技師公會鑑定結果，鑑定估列金額為549,258元，依損鄰補償費用提存數額表提存金額549,258元*數額比率140%＝768,961元」，原告為避免系爭工程遭臺南市政府列管，進而影響系爭工程請領使用執照，便依臺南市建築爭議事件處理及評審自治條例（下稱臺南市建築爭議處理條例）第10條之規定及系爭決議內容，於113年8月26日向本院提存所以被告為受取權人辦理提存，提存金額768,961元（下稱系爭提存金額），經本院以113年度存字第761號提存書准予提存，上開提存僅係為使臺南市政府核發使用執照之權宜措施，且提存數額另有計算方式，並無使被告終局、確定取得全部提存金之意思，亦即原告非因清償債務而辦理上開提存，上開提存性質應屬擔保提存。
（二）原告另有向社團法人臺灣省土木技師公會申請鑑定，依該會鑑定後出具之113年3月25日(113)省土技字第南0058號鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告書B）可知，系爭房屋周圍除系爭工程正在施工外，尚有地下2層、地上14層、開挖深度9公尺、與系爭房屋最短距離91.75公尺之「新都心段社會住宅」及地下3層、地上14層、開挖深度12公尺、與系爭房屋最短距離46.1公尺之「清景麟巴克禮」兩處建案，相較於地下1層、地上9層、開挖深度5.65公尺、距離系爭房屋81.8公尺之系爭工程，開挖深度均較深、工程規模亦較大，系爭工程與系爭房屋之最短距離亦非最短，且系爭工程之水平距離與開挖深度比值最大，代表系爭房屋較不易受到系爭工程開挖施工之影響，更遑論依工程實務及學理研究，系爭房屋距離系爭工程達81.8公尺，遠超過施打鋼板樁所造成之施工震動24公尺結構體強度影響範圍，甚至系爭房屋係於70年10月31日興建完成，於系爭工程施工時，系爭房屋屋齡已逾40年，依工程實務經驗研判，若未就裝修材有適當之維護、整修，強度自有相當比例因材料老化而折損，或可能於經歷過往地震（如於105年2月6日發生震央位於高雄市美濃區、芮氏規模6.6之地震）後而產生裂隙、白華滲水等損壞情形，況與系爭房屋同排及對面之其他房屋所有權人，均無反應其等居住之房屋有因系爭工程而受有損害，均可證明系爭工程對於系爭房屋之影響極低，系爭損壞應非系爭工程所致，亦無民法第185條第1項共同侵權行為規定之適用。
（三）又系爭鑑定報告書A雖認定系爭工程局部使用振動式鋼板樁，於打設及拔除過程會造成震動，原告就系爭損壞無法免責，然系爭鑑定報告書A亦記載系爭工程開挖地點與系爭房屋之距離於會勘時經量測約為80公尺，為臺南市建築爭議處理條例所規定認定開挖影響距離（16.8公尺）之4.7倍左右，甚至系爭鑑定報告書A未就系爭房屋鄰近其他3處建案工程是否為系爭損壞之原因進行鑑定，且系爭工程並非距離系爭房屋最近之工程，系爭鑑定報告書A顯然不足採信，可見系爭損壞實非系爭工程所致，且於原告應賠償之數額未經法院確定前，被告並非有權受領系爭提存金額之人，故被告受領系爭提存金額並無法律上原因，並因上開提存性質上屬擔保提存，應無民法第180條第3款規定之適用，原告得依民法第179條非給付型不當得利之規定請求被告返還768,961元。
（四）另兩造於112年3月20日書立「鄰屋修繕事宜訴求修復原狀」之書面文件（下稱系爭訴求書）並無記載任何有關原告同意被告領取系爭提存金額之事宜，亦未達成任何賠償協議，且系爭訴求書係於112年3月20日簽立，系爭決議之日期為113年5月29日，原告則至113年8月26日始辦理上開提存，是原告並無可能於112年3月20日同意給付被告系爭提存金額；縱認系爭訴求書內容為原告承認並表示願意修繕系爭損壞，則原告既願意負責修繕系爭損壞，被告無需支出任何修繕費用，自不得向原告請求損害賠償，亦不得領取系爭提存金額，否則將有重複受益之情事，是被告抗辯其得依系爭訴求書領取系爭提存金額，顯屬無據。再者，原告員工即系爭工程之工地主任魏廷融與被告聯繫之過程中，從未承認系爭工程之施作為造成系爭損壞之原因，由原告提出112年3月15日之錄音譯文亦可知當時部分在場之人僅感受到些許震動，未聽到施工聲響，甚至亦有部分在場之人沒有感受到震動，可見被告感受到因系爭工程施作所產生之震動，僅屬被告個人主觀感受，與客觀事實並不相符。爰依民法第179條之規定提起本件訴訟等語。並聲明：⒈被告應給付原告768,961元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、被告抗辯略以：
（一）系爭工程於111年10月29日至111年11月7日施作打樁項目、於112年3月間至112年4月7日施作拔樁項目，系爭房屋因系爭工程上開打樁、拔樁工程項目所生震動受有系爭損壞，而被告於112年2月6日曾向臺南市政府工務局陳情，並於同年3月15日至德高派出所報案登記備查，甚至原告於系爭訴求書承認系爭損壞為原告造成，且同意系爭工程於拔樁時以無震動方式施工、於預計拔樁完成之日即112年6月8日修復系爭損壞，另與系爭房屋同排之其他房屋住戶於系爭工程打樁、拔樁過程中，亦有感受到房屋受到很大的震動，可知系爭損害確實係因原告進行系爭工程之打樁、拔樁所致，兩者間具有因果關係。又於系爭工程施作期間，雖尚有「新都心段社會住宅」、「清景麟巴克禮」等2處建案正在施作，然系爭損壞約於111年11月7日開始發生，「新都心段社會住宅」、「清景麟巴克禮」建案則分別於111年4月間、110年4月間完成打樁、拔樁，可見「新都心段社會住宅」、「清景麟巴克禮」建案與系爭損壞並無因果關係，縱使「新都心段社會住宅」、「清景麟巴克禮」建案與系爭損壞間具有因果關係，亦無從排除系爭工程為系爭損壞發生之原因之一，依民法第185條第1項之規定，原告仍應就系爭損壞負連帶賠償責任。
（二）系爭鑑定報告書A所載鑑定結果中㈣損壞責任探討之第⒏點既記載：「本案鑑定標的物與施工基地開挖邊緣之距離約為80m，雖大於開挖深度3倍(5.6m*3倍＝16.8m)影響範圍，因局部使用振動式鋼板樁(非靜壓式鋼板樁)，於打設及拔除過程會造成震動，故崇德路987號建築物【即系爭房屋】損壞，豪棋建設（起造單位）及欣禾豐營造（承造單位）無法免責」，可見系爭鑑定報告書A即是認定系爭工程之施作與系爭損壞間存在因果關係，原告就系爭損壞自應負損害賠償責任。又系爭工程與系爭房屋之距離雖已逾開挖深度3倍以上，然此僅涉及臺南市建評會依臺南市建築爭議處理條例第8條規定是否受理工程損壞鄰房事件之申請，與原告對於系爭損壞應否負責無涉。
（三）再者，系爭鑑定報告書B記載無法實際會勘確定損壞狀況，僅能依原告所提供相關資料進行研判，可見系爭鑑定報告書B顯然欠缺認定之依據而有過多之揣度臆測，例如所載「鑑定標的物施工前之現況已無從查證，考量鑑定標的物其屋齡已有40年以上，假若於近期就裝修材有適當的維護或整修，依工程實務經驗研判，應有一定比例之機率會因材料老化強度折減及受到過往較大地震之影響，而在工地施工前即產生一些裂隙、白華、滲水等瑕疵，因此本會認為若有此部分之損壞，其責任不應歸責於申請人」，且系爭鑑定報告書B係認為修復費用之賠償責任不應全歸責原告，可見亦認為原告就系爭損壞應負責任，只是其基於鄰近尚有兩處他案工地而認為不應全由原告負責而已，況且如參照「三個工地之地下室打、拔樁期間，與系爭房屋開始受損時間之吻合度」此一關鍵因素，可知另兩處他案工地之施工應與系爭房屋之損壞無涉。
（四）原告固主張本件請求權基礎為給付型不當得利，但兩造已書立系爭訴求書，故原告並未舉證證明被告領取系爭提存金額為無法律上之原因，原告請求被告返還系爭提存金額，應屬無據。退步言，縱原告對於系爭損壞不須負損害賠償責任，惟原告既已明知無給付系爭提存金額予被告之義務，惟仍以清償債務之意思，以被告為受取權人提存系爭提存金額，依民法第180條第3款之規定，原告亦不得請求被告返還系爭提存金額。另被告反訴請求之營業損失、精神慰撫金合計729,682元，但被告僅請求原告給付其中560,000元，差額為169,682元，如原告本訴請求被告返還系爭提存金額為有理由，則用以抵銷系爭提存金額與系爭鑑定報告書A所載損壞修復費用549,258元之差額219,703元等語資為抗辯。並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回；⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、反訴部分
一、反訴原告起訴主張：
（一）反訴原告於系爭房屋經營南都理髮廳，因系爭損壞受有營業損失，反訴原告並習慣將每日營業所得額記載於當年度行事曆之當日處，惟因系爭房屋遭損壞曾為部分整修，故目前僅餘104年度、112至114年度之行事曆，依104年南都理髮廳之年營業額544,950元計算（月平均營業額為45,413元及104年1月1日至同年5月13日止之營業額為201,120元），於系爭房屋遭原告施工致損以後，112年之營業額僅446,210元，亦即損失98,740元（計算式：544,950元－446,210元＝98,740元）、113年之營業額僅383,880元，亦即損失161,070元（計算式：544,950元－383,880元＝161,070元）、114年度迄114年5月13日止之營業額減為112,900元，亦即損失88,220元（計算式：201,120元－112,900元＝88,220元），合計此部分營業損失為348,030元（計算式：98,740元＋161,070元＋88,220元＝348,030元）；並加計本件原告起訴後暫停修繕施作，之後尚須4個月修繕期間無法營業之營業損失181,652元（計算式：45,413元×4月＝181,652元），合計529,682元。
（二）又因系爭工程施作打設、拔除鋼板樁所造成之劇烈震動，致反訴原告產生驚慌、焦慮、身心不寧之情緒，嚴重影響反訴原告之生活作息及身心健康，致反訴原告之身體、健康法益受損，並考量反訴被告於同意修復系爭損壞後又片面反悔，反訴原告依民法第195條第1項之規定請求反訴被告給付精神慰撫金200,000元，應屬適當。此外，反訴原告請求之上開營業損失、精神慰撫金合計雖為729,682元，但反訴原告僅請求其中560,000元。爰依民法第184條第1項前段、第2項、第195條第1項之規定提起本件反訴等語。並聲明：⒈反訴被告應給付反訴原告560,000元，及自114年2月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴被告抗辯略以：
（一）反訴原告未舉證證明所受營業損失與反訴被告進行系爭工程間是否具有因果關係，且依反訴原告提出之附件六現況照片，系爭損壞相當輕微，更何況反訴原告計算營業損失之依據為104年間不完整之手寫紀錄，且104年尚未發生新冠肺炎疫情，疫情發生後之營業額因疫情應會受到相當程度之影響，無法反映反訴原告之實際營業損失。
（二）又反訴原告亦未能提出具體事證說明其身體健康受有何等損害，損害之原因是否為反訴被告就系爭工程施工所致，且既然南都理髮廳於系爭工程施作打樁、拔樁項目後仍得繼續營業，可見系爭房屋受損情況尚非嚴重，反訴原告亦難謂因此受有任何身心健康損害，是反訴原告請求反訴被告賠償精神慰撫金200,000元，亦屬無據等語資為抗辯。
並聲明：⒈反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回；⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、兩造不爭執事項（本院卷二第129頁）：
一、原告於臺南市○區○○段0000地號土地進行系爭工程。被告為系爭房屋之所有權人。
二、兩造因系爭損壞之爭議，於112年8月18日至臺南市東區調解委員會進行調解，未達成共識而調解不成立，被告又向臺南市政府提出損鄰申訴，致系爭工程遭主管機關列管，並影響原告申領使用執照，嗣經臺南市建評會於113年5月29日針對兩造損鄰事件進行評議，決議第三點、第四點為：「三、另因無受損建物之開工前現況鑑定（雖依兩鑑定結果無法全歸責於申請人），惟委員會討論亦無法認定應負責任比例，故仍予尊重受損戶提出之台南市土木技師公會鑑定結果，鑑定估列金額為549,258元，依損鄰補償費用提存數額表提存金額549,258元*數額比率140%＝768,961元。四、倘兩造對於本會決議有疑義，建議請另循司法途徑辦理，本局尊重兩造權益，另依其規定辦理」。
三、原告於113年8月26日向本院提存所辦理提存，以被告為提存物受取權人，提存金額為768,961元，提存案號為113年度存字第761號。
四、被告已於113年10月21日向本院聲請領取提存物，由本院以113年度取字第749號受理，經提存所准予領取，並經被告於同年12月23日領取。
五、兩造對於系爭鑑定報告書A、B之形式上真正均不爭執。
肆、兩造爭執事項（本院卷二第130頁）：
一、本訴部分
（一）系爭損壞，是否系爭工程施工所造成？
（二）原告依民法第179條規定請求被告返還提存金768,961元，有無理由？
二、反訴部分
（一）反訴原告依民法第184條第1項前段、第2項規定，請求反訴被告賠償營業損失529,682元，有無理由?
（二）反訴原告依民法第195條規定，請求反訴被告賠償精神慰撫金200,000元，有無理由？
（三）反訴原告主張其營業損失529,682元、精神慰撫金200,000元，惟反訴僅請求其中560,000元，所餘用以抵銷，有無理由？如有？其數額為何？
伍、法院之判斷：
一、本訴部分
（一）上開兩造不爭執事項，有系爭鑑定報告書A（本院卷一第157至295頁）、系爭鑑定報告書B（外放卷）、113年5月份「臺南市建築爭議事件評審委員會」會議紀錄（本院卷一第31至32頁）、本院113年度存字第761號提存書等在卷可憑（本院卷一第35頁），並經本院調取本院113年度存字第761號、113年度取字第749號提存卷宗核閱無誤，堪認此部分之事實為真。
（二）原告向本院提存所提存768,961元其性質僅係為請領使用執照之目的而提存，並非要增加被告財產，故應由受益人即被告就其受有768,961元之利益為「有法律上原因」負舉證責任⒈不當得利依其類型可區分為「給付型之不當得利」與「非
給付型不當得利」，前者係基於受損人之給付而發生之不當得利，後者乃由於給付以外之行為（受損人、受益人、第三人之行為）或法律規定或事件所成立之不當得利。受益人之受有利益，若非出於給付者之意思導致他方受有利益，應屬非給付型不當得利。在「給付型之不當得利」固應由主張不當得利返還請求權人（受損人），就不當得利成立要件中之「無法律上之原因」負舉證責任；惟在「非給付型之不當得利」中之「權益侵害之不當得利」，由於受益人之受益非由於受損人之給付行為而來，而係因受益人之侵害事實而受有利益，因此祇要受益人有侵害事實存在，該侵害行為即為「無法律上之原因」，受損人自不必再就不當得利之「無法律上之原因」負舉證責任，如受益人主張其有受益之「法律上之原因」，即應由其就此有利之事實負舉證責任（最高法院111年度台上字第2619號判決意旨參照）。⒉經查，原告於提存書之「提存原因及事實」欄記載「提存
人因臺南市○區○○段0000號地號新建建物（建造執照：(111)南工造字第2355號），而與劉明慧（臺南市○區○○路000號）鄰地所有人有損鄰爭議，經臺南市東區調解委員會調解不成立（112年民調字第280號）及經評審會評審未能達成協議，檢具臺南市政府工務局113年7月3日南市工管一字第1130804659號函附件之建築爭議事件評審會會議紀錄決議，應補償受取權人損鄰補償費用新臺幣768,961元（含鑑估修復費用549,258元及提存費用數額比例百分之140），依臺南市建築爭議事件處理及評審自治條例第10條規定辦理提存。」，並參照臺南市建築爭議處理條例第10條第1項規定：「損鄰事件經評審未能達成協議，而循司法途徑解決者，其受損房屋經鑑定安全，並依損鄰補償費用提存數額表（如附表），以受損戶為提存物受取人完成提存後，得依法請領使用執照。」，足知原告係為避免因本件鄰損爭議致延宕取得使用執照，始依上開條例及系爭決議，提存一定數額，備供受損戶將來賠償之擔保，且原告委任訴外人蘇鈺庭辦理提存時，委任狀上「委任事項及權限」欄亦係記載「茲委任受任人辦理貴院113年度存字第761號擔保提存事件」，可知原告提存系爭提存金額並非是要清償被告系爭損壞之修繕費用，堪認本件原告提存之行為非給付型不當得利，故如受益人即被告主張其有受益之「法律上之原因」，即應由其就此有利之事實負舉證責任。至本院113年度存字第761號提存卷宗之案由固為「清償提存」，惟提存法之提存僅區分為「清償提存」、「擔保提存」，且擔保提存依提存法第9條第1項第6款規定應記載命供擔保法院之名稱及案號，故如無記載命供擔保法院之名稱及案號，則僅得歸類為清償提存，惟參照上開臺南市建築爭議處理條例第10條第1項之規定可知，原告所為提存係在以司法途徑解決前之權宜措施，而非終局清償被告系爭房屋之損害，故尚難依上開提存之辦理程序即認本件應屬給付型之不當得利。
（三）綜合系爭鑑定報告書A、B之鑑定結論，足認原告應就系爭損壞負侵權行為損害賠償責任⒈因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。民法第184條第1項前段定有明文。
⒉經查，系爭鑑定報告書A之鑑定結果部分記載：「㈣損壞責
任探討：..⒉依臺南市建築爭議事件處理及評審自治條例規定，開挖深度3倍（5.6m*3倍＝16.8m）為其影響範圍，鑑定標的物與施工基地開挖邊緣之距離，經會勘時實際量測約為80m。..⒍..本案施工基地選用鋼板樁，依施工單位提供之鋼板樁施工照片顯示，雖使用靜壓式鋼板樁，然鋼板樁打設及拔除過程中，部分鋼板樁仍需使用振動式施工，其產生之震動波藉由土壤傳遞至工區周遭各處建築物，對該建築物裂損影響程度多寡，目前無相關之規範，且涉及各區土壤組成成分不同，距工區遠近、鄰房構造不同等，產生之損鄰情況亦有所不同。⒎受損戶崇德路987號（劉明慧）、崇德路989號住○○○○○○○○○路000號住戶（歐阿嬌）均表示，施工基地於打樁及拔樁過程，造成其居住房屋很大之震動。⒏本案鑑定標的物與施工基地開挖邊緣之距離約為80m，雖大於開挖深度3倍（5.6m*3倍＝16.8m）影響範圍，因局部使用振動式鋼板樁（非靜壓式鋼板樁），於打設及拔除過程會造成震動，故崇德路987號建築物損壞，豪棋建設（起造單位）或欣禾豐營造（承造單位）無法免責。」（本院卷一第164至165頁）。
⒊系爭鑑定報告書B之鑑定結論部分記載：「㈡損壞責任歸屬
之研判：..⒉本案工程可歸責於申請單位，並造成鑑定標的物損壞的主因，本會研判應該是鋼板樁及中間樁打設造成之施工震動，依工程實務及學理來研判，其振動影響鑑定標的物損壞程度會受到下列幾項因素而變動：鋼板樁的打設深度、打設位置與建物之距離、現況地質之堅實程度、施工機具之振動能量大小等。...一般而言施打鋼板樁距打樁位置24M以內將對結構體強度有影響，本案鑑定標的物距離施工基地邊界達81.8M，應可視為鑑定標的物距打樁位置至少應可達81.8M以上，其距離遠超過研究結論之24M甚多，雖不排除仍有造成鑑定標的物震動及表面裝修材料損壞之可能性，但本會研判應可排除造成鑑定標的物結構體強度減損之影響。..⒌綜合上述各點之理由，本會認為鑑定標的物雖有受到申請人地下室工程施工時鋼板樁打拔振動之影響，而有裝修材損壞之可能及因果關係，但考量同時間仍有其他不應歸責於申請人且亦可能造成鑑定標的物損壞之影響因素，因此本會認為鑑定標的物現有之損壞修復，其損壞修復費用賠償責任不應全歸責於申請人或施工單位。..」（本院卷一第51、53、55頁）。
⒋而台南市土木技師公會、社團法人臺灣省土木技師公會均
為具建築專業之單位，故本院認系爭鑑定報告書A、B所載，應得作為本院認定系爭損壞與系爭工程施工間是否具因果關係之參考，參照被告於本件主張受損之情形多為裂縫、牆壁龜裂、油漆剝落等，有臺南市政府警察局第一分局德高派出所受（處）理案件證明單、損壞手寫紀錄等附卷可佐（本院卷一第107、109、111頁），與系爭鑑定報告書B排除結構體強度受損之可能，但可能有裝修材損壞之可能之情形相符，且技師會勘時，崇德路989號住○○○○○○○○○路000號住戶（歐阿嬌）均表示，施工基地於打樁及拔樁過程，造成其居住房屋很大之震動等語，亦有鑑定會勘紀錄表附卷可參（本院卷一第117頁），而建築物震動會產生裝修材裂縫，此合於一般人之經驗法則，堪認系爭損壞與系爭工程之施工間具有因果關係。
⒌至原告主張與系爭工程同時期另有「新都心段社會住宅」
、「清景麟巴克禮」建案，且系爭工程之地下室開挖深度及工程規模為最小，系爭損壞並非系爭工程之施工所致等語，然系爭鑑定報告書A認為原告於打設及拔除過程會造成震動，故原告無法免責、系爭鑑定報告書B認為裝修材之損壞與系爭工程有因果關係等，已使本院形成系爭損壞與系爭工程之施工具有因果關係之心證，且系爭鑑定報告書A並記載：「然鋼板樁打設及拔除過程中，部分鋼板樁仍需使用振動式施工，其產生之震動波藉由土壤傳遞至工區周遭各處建築物，對該建築物裂損影響程度多寡，目前無相關之規範，且涉及各區土壤組成成分不同，距工區遠近、鄰房構造不同等，產生之損鄰情況亦有所不同」等語，故縱然原告主張系爭工程之地下室開挖深度及工程規模為最小屬實，但亦不能推認系爭工程之施工不會造成系爭損壞，而原告就此部分未再提出得動搖本院心證之反證，則原告上開主張，自難認為可採。
（四）被告得向原告請求因系爭損壞所需支出之修繕費用511,669元，故原告得向被告請求返還257,292元⒈不法毀損他人之物者，被害人得請求賠償其物因毀損所減
少之價額。負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。民法第196條、第213條第1項、第3項分別定有明文。是以物被毀損時，被害人依民法第196條請求物因毀損所減少之價額，自非不得以修復費用為其估定之標準。又修理材料依其性質，仍有獨立與附屬之別，若修理材料對於物之本體而言，已具獨立存在價值，因其更新之結果，將促成物於修繕後，使用效能之提昇並交換價值之增加，則損害賠償權利人，逕以新品之價額請求全額賠償，與舊品相較，勢將造成額外利益，與損害賠償僅在填補損害之原理有違；然如修理材料之本身若僅能附屬他物而存在，或須與他物結合，方能形成功能之一部者，更換新品之結果，既無獲取額外利益之可言，且市場上復無舊品之交易市價可供參酌或舊品可供更換時，侵權行為被害人以新品修繕，就其價額請求賠償，仍屬必要與相當，無須予以折舊。⒉經查，系爭鑑定報告書A就系爭房屋之系爭損壞修繕所需費
用鑑定結果為549,258元，有修復費用計算表在卷可參（本院卷一第200至201頁），其中工程項次1至7、9、11至1
4、16至29等項，或屬結合為系爭房屋之一部分，不具獨立價值，或屬工資，尚無須計算折舊，至若項次8、10、15等項，為將舊有天花板、馬桶、壁紙拆除後購入新品替換，為獨立動產之以新品代換舊品，依上開說明，應將折舊金額予以扣除，並參考行政院所頒固定資產耐用年數表及固定資產折舊率之規定，房屋附屬設備之細目「給水、排水、煤氣、電氣、自動門設備及其他」，其耐用年數為10年，被告自承其購買系爭房屋即91年時有全部整修等語（本院卷二第36頁），迄本事件發生日止，使用年數顯已超過耐用年數，再依據固定資產折舊率表之附註㈣規定：採用定率遞減法者，其最後1年之折舊額，加歷年折舊累計額，其總和不得超過該資產成本原額之10分之9，故超過耐用年數後殘價即為10分之1。準此，項次8、10、15等項合計費用為41,766元，扣除折舊後之費用為4,177元（計算式：41,766元×0.1＝4,177元，元以下四捨五入），加計毋須折舊部分507,492元，總計511,669元（計算式：4,177元＋507,492元＝511,669元）。從而，被告得請求原告給付之修繕費用為511,669元。至被告抗辯截至目前為止其委請廠商修復之費用合計已達1,077,000元等語，並提出尚鑫建材估價單、佳和廚具估價單、億金工程行估價單、整棟油漆估價單為證（本院卷二第77至85頁），然系爭工程之施作至多認會影響系爭房屋之裝修材而已，業如前述，故被告欲更換廚具、屋頂、施作整棟範圍之油漆部分，因與系爭工程之施作並無因果關係，自不得請求原告賠償，且修繕費用係台南市土木技師公會依其鑑定手冊中之單價表計算，該單價表相較被告自行尋覓之廠商所出具之估價單應較為客觀、公正，自應以上開修復費用計算表為基準，故被告得請求原告給付之修繕費用即為511,669元。
（五）從而，被告既僅能舉證其受有511,669元之利益具法律上原因，所餘受領257,292元即無法律上原因，並致原告受有損害，則原告主張得依民法第179條規定，請求被告給付257,292元，及自起訴狀繕本送達翌日即114年1月16日（本院卷一第83頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，然逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
二、反訴部分
（一）反訴原告得請求之營業損失為28,590元⒈損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並
二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責，民事訴訟法第277條本文亦有規定。且民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。
⒉反訴原告主張其受有112年度、113年度、114年度迄114年5
月13日止營業損失之差額損害348,030元，並提出其104年度、112至114年度之行事曆為證（本院卷二第87至122頁），然為反訴被告否認前開行事曆上之手寫數字即為每日營業額之記載，且109年爆發新冠肺炎，各行各業均受影響，不得以疫情爆發前之104年度營業額為基準等語，經查，反訴原告係自營理髮廳之業者，其每日營業額並非固定，歷年之營業額多寡所受影響因素甚多，故自難依104年度之營業額為基準，據以認定反訴原告於112年度、113年度、114年度迄114年5月13日止受有營業損失之差額損害，況且反訴原告亦未舉證其營業額之減少與系爭工程施作致生系爭損壞間有何因果關係，且系爭房屋之結構強度亦未受損一節，已如前述，客人顯不致因擔心系爭房屋之結構問題而不進門理髮，故反訴原告請求反訴被告賠償此部分營業損失，應屬無據。
⒊反訴原告另主張系爭損壞仍有部分尚未修復，大約還需要4
個月的修復時間，致反訴原告受有4個月無法營業之損失，依月平均營業額45,413元計算為181,652元等語，惟查，本院認定系爭工程之施工與系爭損壞間具有因果關係，業如前述，故系爭房屋確有修繕之必要，但反訴原告並未提出證據證明剩餘尚未修繕之項目需要4個月之工期，故本院認反訴原告僅得請求1個月之營業損失，並參照反訴原告於113年度「南都純理髮廳」之營利所得僅5,400元，有稅務T-Road資訊連結作業顯示之所得附卷可查（本院卷二第152頁），與反訴原告主張之計算金額相差甚大，為求公平，本院認僅得以114年度基本工資每月28,590元計算，較為合理，是反訴原告得請求之營業損失即為28,590元。
（二）反訴原告並未舉證反訴被告施工之行為已對反訴原告之身體權或健康權造成損害，自不得請求反訴被告賠償非財產上之損害⒈不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、
貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。民法第195條第1項前段定有明文。所謂身體權，是以保持肉體組織完全為內容之權利，包括體外之軀體與四肢，體內之器官與牙齒，一旦破壞人體之完整性，即構成對身體之侵害；健康權則是以保持內部機能完全為內容之權利，包括生理機能與心理機能（最高法院107年度台上字第3號判決意旨參照）。
⒉反訴原告主張其因系爭工程之施作致系爭房屋整日劇烈震
動，而受到極大之驚嚇，幾欲暈倒，且手腳發抖，深恐房屋倒塌而難以安心安眠並草木皆兵、整日提心吊膽致心臟幾欲窒息，反訴被告應賠償精神慰撫金20萬元，並提出112年3月15日、同年3月27日錄音譯文為證（本院卷二第9至27頁），惟反訴原告既未提出任何證據證明反訴被告有侵害其肉體組織致身體權受到侵害，則反訴原告主張其身體權受損而請求非財產上損害部分，即屬無據；至健康權部分，上開譯文僅能證明反訴原告有向反訴被告方之人員表示其感受到系爭房屋發生震動，被嚇到、心臟可能會停等情，惟此屬反訴原告單方面陳述其主觀上之感受，佐以反訴被告施作鋼板樁打設日期為111年11月1日、2日、3日、4日、5日、7日、8日、拔除日期為112年3月15日、16日、22日、23日、24日、27日等節，有施工日報表附卷可參（本院卷二第249至280頁），可知反訴被告施作鋼板樁打設、拔除之次數、期間非長，應仍在一般民眾於住家附近有新建案施工產生震動所能忍受之範圍內，故難認反訴原告之健康權已因系爭工程之施工而受到侵害，則反訴原告請求反訴被告賠償其健康權受損之非財產上損害，亦屬無據。
（三）從而，反訴原告依民法第184條第1項前段規定，請求反訴被告給付28,590元，及自114年2月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，然逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。另因反訴原告得請求之金額未逾560,000元，故並無數額可與本訴原告得請求之金額抵銷，附為敘明。
陸、兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核原告及反訴原告勝訴部分，所命給付金額均未逾50萬元，爰依職權宣告之，併各酌定相當擔保金額准被告及反訴被告預供擔保後，得免為假執行。至原告及反訴原告敗訴部分，其等假執行之聲請均失所依附，應併駁回之。
柒、本件本反訴事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法暨舉證，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
捌、本、反訴訴訟費用之負擔：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 114 年 8 月 15 日
民事第二庭 法 官 丁婉容以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 8 月 15 日
書記官 鄭梅君