臺灣臺南地方法院民事判決113年度訴字第2364號原 告 林功偉
林光輝林賴秀汝共 同訴訟代理人 江順雄律師被 告 鄭國量
鄭國團上二人共同訴訟代理人 張嘉明律師被 告 張晃魁追加被告 羅趙嫓玉上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國114年8月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告鄭國量、鄭國團應將坐落臺南市○○區○○段0000○000000○000000地號土地上，如附圖所示編號A(面積29平方公尺)、B（面積33.36平方公尺）、C（面積9.92平方公尺）、D（面積15.54平方公尺）、E（面積4.67平方公尺）之地上物拆除，並將占用之上開土地返還原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告鄭國量、鄭國團負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣55萬6,556元為被告鄭國量、鄭國團供擔保後，得假執行。但被告鄭國量、鄭國團如以新臺幣166萬9,668元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、被告張晃魁、羅趙嫓玉經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：㈠原告林功偉為坐落臺南市○○區○○段000000地號土地所有權人
；原告林光輝為坐落同段2139-1地號土地之所有權人；原告林賴秀汝為坐落同段2139地號土地之所有權人(上開3筆土地，下合稱系爭土地）。被告鄭國量、鄭國團(下稱鄭國量等人)所有之未保存登記建物即門牌號碼臺南市○○區○○街000巷00號房屋(下稱系爭地上物），如臺南市白河地政事務所114年3月27日土地複丈成果圖(即附圖)所示編號A（面積29平方公尺）、B（面積33.36平方公尺）、C（面積9.92平方公尺）、D（面積15.54平方公尺）、E（面積4.67平方公尺），無正當占有權源坐落在原告所有之系爭土地上。
㈡被告鄭國量等人雖提出本院民國69年6月30日之判決(提出之
判決未載有案號，下稱前案分割土地判決)，主張其有權占用云云，然對照該判決被告所主張之鑑定圖編號8，應屬現況中興段2138地號土地，而原告所有之土地，應屬該判決鑑定圖所示之編號7，後來分割成為原告所有之3筆系爭土地，因該判決記載大致上維持現況，盡量以使用位置分割予使用之共有人等語，並非依建物實際位置予以分割，分割的時候，被告鄭國量等人之房子即系爭地上物已占用系爭土地，被告鄭國量等人自不得以該判決而抗辯有占用之正當權源。又被告張晃魁、羅趙嫓玉原先居住於系爭地上物內，原告無法確認被告張晃魁、羅趙嫓玉是否已搬離系爭地上物，故認仍有將被告張晃魁、羅趙嫓玉列為被告，並請求自系爭地上物遷出之必要。為此，爰依民法第767條第1項前段、中段規定請求被告鄭國量等人應拆除如附圖所示之地上物，併同被告張晃魁、羅趙嫓玉應自系爭地上物所占用之土地遷出等語。
㈢並聲明：
⒈被告鄭國量等人應將坐落系爭土地上，如附圖所示編號A（面
積29平方公尺）、B（面積33.36平方公尺）、C（面積9.92平方公尺）、D（面積15.54平方公尺）、E（面積4.67平方公尺）之地上物拆除，並將占用之土地返還予原告。
⒉被告張晃魁、被告羅趙嫓玉應自系爭地上物所占用之土地遷出，並將所占用之土地返還予原告。
⒊願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告部分：㈠被告張晃魁、羅趙嫓玉均未於言詞辯論期日到場，亦未提出
書狀作何聲明或陳述。㈡被告鄭國量等人則以：被告鄭國量等人所有之系爭地上物（
門牌整編前為開明街3巷3號），係父親鄭平祿在64年所購買，且依前案分割土地判決，乃按建物使用位置分割予使用之共有人，此參該判決第7頁第5行「…並參酌共有人使用位置（即儘量依使用位置分割予使用之共有人），…」等語至明。另系爭地上物為68年前即已存在之建物，被告鄭國團等人及姊妹自小在此屋長大，現在均已6、70歲，居住期間建物均未改建而維持現況，而前案分割土地判決之意思，乃將建物坐落之土地分割予建物所有權人，此係法院分割判決之結果，故系爭地上物並非無權占有系爭土地。又被告提出70年9月26日拍攝之空照圖，經核與前案分割土地判決之鑑定圖，其中編號7、8土地上之位置，及編號1、2、3土地上之位置，明顯有六間房屋，依勘驗時現場房屋情形，亦顯示現場停車位置於70年間即為空地，經現場指界，系爭地上物即在停車位置左方，據此判斷，系爭地上物應於70年前已存在，並無改建占有原告土地之情形，不排除係因當時測量技術較差，誤將被告所有系爭地上物坐落之土地分割與原告。故依前案分割土地判決意旨，因系爭地上物自始即在原坐落位置，系爭地上物坐落位置之土地應為被告鄭國量等人所有，並非無權占用，原告請求拆屋還地，並無理由。另被告張晃魁、羅趙嫓玉原居住在系爭地上物內，惟於收到法院的通知書後已遷出，現並未居住在系爭地上物內等語，以資抗辯。並聲明：1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：㈠原坐落臺南縣白河鎮白河段（縣市○○○○○○○○○區○○段0 000000
地號土地，於69年6月24日經前案分割土地判決，分割方案其中編號7部分土地分歸「林明」取得、編號8部分土地分歸「鄭方革」取得（查無判決案號，判決影本參本院卷第51至69頁）。
㈡上開「林明」為本件原告林功偉、林光輝之父親、原告林賴
秀汝之公公；另「鄭方革」為本件被告鄭國團等人之母親；上開土地其中編號7部分經分割後，現為系爭土地(即中興段2139、2139-1、2139-2地號土地)，土地所有權人登記為原告林賴秀汝（2139地號）、林光輝（2139-1地號）、林功偉（2139-2地號）。
㈢系爭土地現有未辦理保存登記之系爭地上物(即門牌號碼臺南
市○○區○○街000巷00號房屋)坐落其上，系爭地上物現況、占用位置、面積如本院114年3月27日勘驗測量筆錄、現況照片及臺南市白河地政事務所114年4月22日所測字第1140100625號函檢附之土地複丈成果圖(即附圖)所示（參本院卷第153至163頁）。系爭地上物依被告鄭國團等人提出之移轉契約書等資料（本院卷第41至49頁），係「鄭平祿」（被告鄭國團等人之父親、「鄭方革」之配偶） 於64年間向訴外人「吳方碧玉」購買（查無相關稅籍資料），「鄭平祿」死亡後，被告鄭國團等人表示渠等因繼承關係取得系爭地上物之事實上處分權。
五、本院得心證之理由：㈠查，系爭土地所有權登記於原告名下，另被告鄭國量等人自
承系爭地上物係其父親鄭平祿向訴外人吳方碧玉購買，鄭平祿死亡後，該建物僅由其2人繼承等情，有土地登記謄本、函文、契稅監證費收據、建物買賣所有權移轉契約書及114年8月5日言詞辯論筆錄(本院113年度營司簡調字第556號卷第19至23頁；本院卷第41至49頁、第209頁)在卷可稽，而系爭地上物坐落之位置、面積等，經本院於114年3月27日會同兩造及地政事務所測量人員至現場履勘，測量後臺南市白河地政事務所於114年4月22日以所測字第1140100625號函檢附土地複丈成果圖(即附圖)到院，系爭地上物占用系爭土地之面積為附圖所示編號A（面積29平方公尺）、B（面積33.36平方公尺）、C（面積9.92平方公尺）、D（面積15.54平方公尺）、E（面積4.67平方公尺）乙節，亦有履勘筆錄、現場照片、上開函文及土地複丈成果圖(本院卷第155至163頁)附卷可參，復為兩造所不爭執，則系爭土地為原告所有，被告鄭國量等人因繼承而取得系爭地上物之事實上處分權，該建物確實坐落在系爭土地上如附圖編號A、B、C、D、E所示位置及面積之事實，即堪可採。
㈡按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
民法第767條第1項前段定有明文。而以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉証責任，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實証明之。如不能証明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決意旨參照）；物之拆除，為事實上之處分行為，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限；房屋之拆除，為一種事實上之處分行為，未經辦理所有權第一次登記之房屋，須有事實上之處分權者，始得予以拆除。準此，原告為系爭土地所有權人，被告鄭國量等人為系爭地上物之事實上處分權人，及系爭地上物有占用系爭土地之事實，既如前述，揆諸前揭規定及說明，原告請求被告鄭國量等人拆除系爭地上物，自應由被告鄭國量等人就系爭地上物占用系爭土地有正當權源之事實，負舉證之責。㈢被告鄭國量等人固抗辯依前案分割土地判決之意思，乃將建
物坐落之土地分割予建物所有權人，系爭地上物坐落系爭土地上，不排除係因當時測量技術較差，誤將系爭地上物坐落之土地分割與原告之故，且系爭地上物於前案分割土地判決前即已坐落在系爭土地上，其居住期間建物並未改建而維持現況，故系爭地上物坐落位置之土地應為被告所有，非無權占用等語，並提出白河鎮公所函文(64年6月9日)、戶籍資料、前案分割土地判決、鑑定圖、70年空照圖及現場照片(本院卷第41、51至69、133至139、183至191頁)為證。惟查，觀諸前案分割土地判決理由欄記載：「…丙、…系爭土地(指臺南縣○○鎮○○段000000地號土地，即分割前之土地)經本院履勘及囑託白河地政事務所測量結果，系爭土地上蓋滿建物，惟該等建物除一小部分係二樓鋼筋水泥造建築物外，其餘大部分或為竹木造、或為磚造之老舊之數十年建物，使用價值不高，且建物之坐落參差不齊，相互交錯，有卷附之勘驗筆錄及現狀使用測量圖可稽。且部分共有人之現占有之面積較其持分面積甚多，故如依被告等部分共有人主張依現狀分割，於經濟價值上及公平上均不屬不妥。查系爭土地係白河鎮都市計劃內之土地，為顧及兩造全體共有人對分得土地均能合於現行建築法規得以建屋使用，及各人分得土地均能靠臨街道，土地價值均平起見，自有就系爭土地全盤規劃後再予分割之必要。本院經徵得原告等及部分被告等之同意，並經建築專家之設計結果，認以附圖所示之分割方法為適當，即在系爭土地之南面部分酌留道路用地(即附圖編號20)供分得南面部分土地之人得以建築並有出路，並參酌共有人使用位置(即儘量依使用位置分割予使用之共有人)，是分割如附圖所示予兩造。…」等語(本院卷第61、63頁)，是由上開判決內容可知，判決分割之土地(即原告現在所有系爭土地判決分割前之土地)，於分割時土地上已蓋滿建物，且有部分土地共有人所有建物占有之土地面積，較大於其持分土地之面積甚多，無法以建物占有之位置、面積直接分割予該共有人，乃參酌建築法規、部分共有人同意、共有人持分及儘量依使用位置等因素予以分割，亦即該判決分割方案，係儘量依共有人所有建物坐落之位置，依其持分之土地面積予以分割，如共有人土地持分面積小於建物坐落面積，仍依其土地持分面積分割，此由判決中並無諭知因分割結果致部分共有人土地面積增減而應予找補之主文即得明證，依該方式分割，即無法排除有建物部分坐落在其他分割土地上之可能結果，且被告鄭國量等人自承系爭地上物於前案分割土地判決前即已坐落在系爭土地上，其居住期間建物並未改建而維持現況等語，原告所有之系爭土地亦無分割後因重測致面積有所增加之情形，足徵系爭地上物坐落在系爭土地上，乃因上開判決分割方案所生之結果，被告鄭國量等人誤會前案分割土地判決之意思，抗辯系爭地上物坐落位置之土地應為被告鄭國量等人所有，其非無權占有云云，並無可採。至被告鄭國量等人所持系爭地上物坐落系爭土地上，不排除係因當時測量技術較差所致之質疑，並未提出任何證據或資料予以佐證，自無可取。從而，原告主張被告鄭國量等人所有之系爭地上物無權占有系爭土地，依民法第767條第1項前段、中段規定，請求拆除及遷出該土地，核屬有憑，應予准許。
㈣原告雖主張被告張晃魁、羅趙嫓玉居住於系爭地上物內，併
依民法第767條第1項中段規定，請求被告張晃魁、羅趙嫓玉應自系爭地上物所占用之土地遷出等語。惟被告張晃魁、羅趙嫓玉並未到庭承認該情，被告鄭國量等人亦表示被告張晃魁、羅趙嫓玉於收到法院通知後即已遷出一語，原告復未提出任何積極證據佐證上情，自難認定被告張晃魁、羅趙嫓玉於本件訴訟言詞辯論終結時，尚有居住在系爭地上物之事實。原告上開主張，難認有據，自應駁回。
六、綜上所述，被告鄭國量等人繼承而取得之系爭地上物，該地上物坐落在原告所有之系爭土地上，並未舉證證明其占用有正當權源，原告以系爭土地所有權人之地位，訴請被告鄭國量等人拆除系爭地上物並返還占用之土地，應屬有據。惟原告未提出任何證據證明被告張晃魁、羅趙嫓玉現仍居住在系爭地上物內，是其併同請求被告張晃魁、羅趙嫓玉應自系爭地上物占用之土地遷出，即非有憑。從而，原告依民法第767條第1項前段、中段請求被告鄭國量等人應將坐落系爭土地上，如附圖所示編號A(面積29平方公尺)、B（面積33.36平方公尺）、C（面積9.92平方公尺）、D（面積15.54平方公尺）、E（面積4.67平方公尺）之地上物拆除，並將占用之上開土地返還，為有理由，應予准許。逾上開範圍之主張，則屬無由，應予駁回。
七、原告及被告鄭國量等人分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行、免為假執行，就原告勝訴部分，經核並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已明，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項。中 華 民 國 114 年 8 月 29 日
民事第三庭 法 官 林勳煜以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 9 月 1 日
書記官 莊文茹