臺灣臺南地方法院民事判決113年度訴字第339號原 告 王文振訴訟代理人 朱宏杰律師被 告 陳家宜律師即林金皮之遺產管理人上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國113年9月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被繼承人林金皮就原告所有坐落臺南市○○區○○段○○○地號土地（權利範圍十二分之一），於民國八十三年十月二十日設定擔保債權總金額新臺幣玖拾萬元、權利範圍十二分之一之抵押權不存在。
被告應將原告所有坐落臺南市○○區○○段○○○地號土地（權利範圍十二分之一），於民國八十三年十月二十日經臺南市永康地政事務所以八十三年永字第０三二二二九號所為之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告於管理被繼承人林金皮之遺產範圍內負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告起訴時原請求：被告應將坐落臺南市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地），設定權利範圍12分之1、登記日期為民國83年10月20日、經臺南市永康地政事務所以83年永字第032229號所為擔保債權金額新臺幣（下同）90萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）設定登記予以塗銷；嗣於113年9月10日具狀變更聲明為：１、確認被繼承人林金皮就原告所有系爭土地應有部分上設定之系爭抵押權不存在。２、被告應將系爭抵押權登記予以塗銷（見本院卷第195頁）。經核原告變更、追加聲明部分所請求之基礎事實屬同一，與上開規定並無不合，應予准許。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度臺上字第1240號判決意旨參照）。查本件原告主張其所有之系爭土地上存有被繼承人林金皮設定之系爭抵押權，而原告否認系爭抵押權擔保之債權存在，則系爭抵押權債權是否存在處於不明確之狀態，已使原告在法律上之地位發生不安之危險，而此一法律上之不安危險狀態，得以本件確認判決將之除去，揆諸前揭法條規定及判例意旨，原告提起本件確認訴訟，即有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
（一）原告為系爭土地之共有人，應有部分為12分之1，原告於83年間與訴外人王文成（應有部分12分之1）一同將其等所有系爭土地應有部分設定系爭抵押權（全部設定權利範圍12分2）予被繼承人林金皮，並於83年10月20日登記完成，系爭抵押權存續期間為83年10月18日至84年1月18日，擔保債權之清償日期為84年1月18日，債權請求權至99年1月17日已時效完成，林金皮於時效完成後之5年間又未實行系爭抵押權，系爭抵押權因除斥期間經過而於104年1月17日消滅。另原告否認系爭抵押權擔保之債權存在，依最高法院103年度台上字第393號判決要旨，應由抵押權人負舉證責任。又林金皮已於92年11月2日死亡，其繼承人均已聲請拋棄繼承，經臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）以92年12月23日屏院高家定字第92繼775號函准予備查，原告向屏東地院聲請選任遺產管理人，經屏東地院以113年度司繼字第772號裁定選任被告為遺產管理人。依社會一般交易習慣，系爭抵押權登記對於系爭土地客觀交換價值有負面影響，自屬對原告所有權之妨害，原告本於所有權人地位，得請求塗銷系爭抵押權之設定登記，爰依民法第767條第1項中段規定，提起本件訴訟等語。
（二）對被告抗辯之陳述：依最高法院80年度台上字第2497號判決要旨，我國民法未採時效進行停止制度，自無法將林金皮死亡後至選任遺產管理人之期間停止計算，且被告並未能證明林金皮死亡後至選任遺產管理人前有何中斷時效事由，被告所辯時效不完成云云，自無可採。另被告之抗辯與民法第140條之立法目的有違，本件係因繼承人均拋棄繼承，假設一直未選任遺產管理人，長達80年，豈非80年都時效尚未完成，臺灣士林地方法院106年度重訴字第122號民事判決即有限縮民法第140條之適用，認為必須在被繼承人死亡後至選任遺產管理人前，有中斷時效之事由，才有該條之適用等語。
（三）並聲明：
１、確認被繼承人林金皮就原告所有系爭土地上設定之系爭抵押權不存在。
２、被告應將系爭抵押權登記予以塗銷。
二、被告則以：被繼承人林金皮於92年11月2日死亡，其全體繼承人均聲明拋棄繼承，屏東地院於113年5月21日以113年度司繼字第772號裁定選任被告為遺產管理人。被繼承人林金皮對於系爭抵押權所擔保之債權，已自被繼承人林金皮死亡之日起即成為其遺產，當時債權請求權時效尚未完成，但囿於全體繼承人均拋棄繼承，復未指定遺產管理人，必然無從為權利之有效行使，依民法第140條規定，為保障被繼承人林金皮之遺產權利，自管理人選定時起6個月內，時效不完成，是系爭抵押權所擔保之債權請求權時效尚未完成，系爭抵押權亦無除斥期間之經過可言，原告以時效消滅為由，請求塗銷系爭抵押權登記，係屬無據，原告援引之臺灣士林地方法院106年度重訴字第122號民事判決對於本院並無拘束力。抵押權設定以有交付借款等原因事實為常態，當初為設定登記時，應有提出相關文件供地政機關審核，林金皮死亡已逾20年，證據資料均非被告所得探究，應由原告負主要舉證責任等語資為抗辯。並聲明：１、原告之訴駁回。２、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院得心證之理由：
（一）關於原告為系爭土地之共有人，應有部分為12分之1，原告於83年間與訴外人王文成（應有部分12分之1）一同將其等所有系爭土地應有部分設定系爭抵押權予被繼承人林金皮，並於83年10月20日登記完成，系爭抵押權存續期間為83年10月18日至84年1月18日，擔保債權之清償日期為84年1月18日；林金皮已於92年11月2日死亡，其繼承人均已聲請拋棄繼承，經屏東地院以92年12月23日屏院高家定字第92繼775號函准予備查，原告向屏東地院聲請選任遺產管理人，經屏東地院於113年5月21日以113年度司繼字第772號裁定選任被告為遺產管理人等情，有系爭土地登記第一類謄本、除戶謄本、屏東地院92年12月23日屏院高家定字第92繼775號函、屏東地院113年度司繼字第772號民事裁定各1份附卷可參（見本院113年度補字第110號卷第17、18頁；本院卷第25、91至99、145至147頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。
（二）按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第393號判決要旨參照）。又抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地及建物謄本等公文書，僅具有形式之證據力，不能憑此認為抵押權人已盡舉證責任（最高法院97年度台上字第1096號判決要旨參照）。次按所有人對於對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。又抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保之債權不存在或確定不發生，抵押權即無所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷（最高法院109年度台上字第2638號判決要旨參照）。
（三）原告主張系爭抵押權擔保之債權不存在乙節，為被告所否認，並以前詞置辯，惟揆諸上開說明，自應由抵押權人即被告就系爭抵押權所擔保之債權存在負舉證責任，且不能僅憑抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地及建物謄本等公文書，即逕認系爭抵押權所擔保之債權存在，而被告迄未就系爭抵押權所擔保之債權存在乙節舉證以實其說，是被告辯稱：系爭抵押權所擔保之債權存在云云，實難採信。系爭抵押權所擔保之債權既不存在，抵押權即無所附麗而屬不存在，原告本於所有權人之地位，就其應有部分自得請求被告塗銷系爭抵押權登記，以除去妨害。至原告雖另主張：系爭抵抵押已罹於時效乙節，雖亦為被告所否認，並以前詞抗辯，然系爭抵押權既已為不存在，則其是否已罹於時效，自無認定之必要，附此敘明。
四、綜上所述，原告本於所有權人之地位，依第767條第1項中段規定，請求確認被繼承人林金皮就原告所有系爭土地應有部分上設定之系爭抵押權不存在，及被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，均有理由，應予准許。至原告另主張系爭抵押權及債權均已罹於時效而消滅乙節，對判決結果並無影響，無庸再行審究，附此說明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 113 年 9 月 27 日
民事第三庭 法 官 王參和以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 9 月 30 日
書記官 沈佩霖