臺灣臺南地方法院民事判決113年度訴字第572號原 告 黃舉元訴訟代理人 許惠珠律師被 告 趙金柱訴訟代理人 洪仁杰律師
趙許玉葉追加 被告 洪錫鵬律師即黃江山之遺產管理人上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國113年9月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告洪錫鵬律師即黃江山之遺產管理人應將原告所有坐落臺南市○區○○段000地號土地（權利範圍全部）於民國69年12月8日以臺南市東南地政事務所69年台南土字第046304號收件，設定義務人為陳竹梅，擔保債權總金額為新臺幣41萬元之抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷。
被告趙金柱應將原告所有坐落臺南市○區○○段000地號土地（權利範圍全部）於民國69年12月8日以臺南市東南地政事務所69年台南土字第046305號收件，設定義務人為陳竹梅，擔保債權總金額為新臺幣11萬元之抵押權登記，予以塗銷。
訴訟費用新臺幣伍仟陸佰貳拾元，由被告洪錫鵬律師即黃江山之遺產管理人負擔新臺幣肆仟伍佰元，由被告趙金柱負擔新臺幣壹仟壹佰貳拾元，及均自本判決確定之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
事實及理由
一、被告趙金柱、洪錫鵬律師即黃江山之遺產管理人經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：原告於民國102年8月15日自配偶陳竹梅基於配偶贈與取得坐落臺南市○區○○段000地號土地（以下簡稱系爭土地）。陳竹梅於69年12月8日分別將系爭土地設定㈠臺南市東南地政事務所登記日期69年12月8日、收件字號69年台南土字第046304號、設定義務人陳竹梅、擔保債權總金額新臺幣（下同）41萬元、存續期間自69年11月20日起至70年11月19日、清償日期為70年11月19日之抵押權登記（以下簡稱系爭第1抵押權）予訴外人黃江山；㈡臺南市東南地政事務所登記日期69年12月8日、收件字號69年台南土字第046305號、設定義務人陳竹梅、擔保債權總金額11萬元、存續期間自69年11月20日起至70年11月19日、清償日期為70年11月19日之抵押權登記（以下簡稱系爭第2抵押權，與系爭第1抵押權合併簡稱系爭抵押權）予被告趙金柱。黃江山嗣於90年7月15日死亡，其繼承人均拋棄繼承，復經臺灣高雄地方法院以100年度司財管字第191號裁定選任洪錫鵬律師為黃江山之遺產管理人。又系爭抵押權所擔保債權之消滅時效，自可行使該債權請求權之日（即清償日期70年11月19日）之翌日起算，已於85年11月19日時效完成而消滅，而訴外人黃江山、被告趙金柱迄今未實行系爭抵押權，依民法第880條規定，系爭抵押權即因訴外人黃江山、被告趙金柱於擔保債權之消滅時效完成後，5年間不實行系爭抵押權而於90年11月19日消滅。是系爭抵押權已因除斥期間經過而消滅，惟抵押權登記之繼續存在，自係對原告之所有權造成妨害，原告自得本於民法第767條第1項中斷所有權人妨害除去請求權之規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記。爰聲明求為判決如主文第1、2項所示。
三、被告趙金柱抗辯：原告欠我錢，我忘記了等語，並聲明：原告之訴駁回。
四、洪錫鵬律師即黃江山之遺產管理人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明及陳述。
五、得心證之理由：
（一）原告主張其於102年8月15日基於配偶贈與取得系爭土地，陳竹梅於69年12月8日分別將系爭土地設定系爭第1抵押權予訴外人黃江山、設定系爭第2抵押權予被告趙金柱，嗣黃江山於90年7月15日死亡，其繼承人均拋棄繼承，復經臺灣高雄地方法院以100年度司財管字第191號裁定選任洪錫鵬律師為黃江山之遺產管理人等情，業據提出土地登記謄本、繼承系統表、戶籍謄本為憑，並經本院調取臺灣高雄地方法院以100年度司財管字第191號卷查核無誤，且為被告所不爭執，堪信原告此部分主張為真實。
（二）按請求權，因15年間不行使而消滅；又消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第125條、第128條前段分別定有明文。又以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權，其抵押權亦消滅，民法第880條定有明文。經查，系爭抵押權所擔保之債權，存續期間自69年11月20日至70年11月19日止，清償日期為70年11月19日，其債權請求權時效應自清償日期之翌日起算，於85年11月19日罹於15年時效而消滅，訴外人黃江山及被告趙金柱復未於系爭抵押權所擔保之債權請求權時效完成日之翌日起5年間（即85年11月20日至00年00月00日間）實行抵押權，則依前揭民法第880條規定，系爭抵押權自應於90年11月19日因除斥期間屆滿而消滅。
（三）復按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。另按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，民法第759條定有明文，而塗銷不動產抵押權登記即為處分行為，故倘原設定登記之抵押權人已死亡，其繼承人於繼承發生時（即抵押權人死亡時）即取得該被繼承人之抵押權，依上揭規定，應先辦理抵押權繼承登記，始得為塗銷登記。查系爭土地之原抵押權人黃江山已於90年7月15日死亡，其繼承人均拋棄繼承，復經臺灣高雄地方法院裁定選任洪錫鵬律師為其遺產管理人，然迄今尚未辦理繼承登記之事實，有系爭土地之登記謄本在卷可稽。從而，原告請求被告洪錫鵬律師即黃江山之遺產管理人應先就被繼承人黃江山所設定之系爭第1抵押權辦理繼承登記後，再為塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。
五、綜上所述，原告以系爭抵押權已消滅為由，依繼承之法律關係及民法第767條第1項中段規定，請求被告洪錫鵬律師即黃江山之遺產管理人應將系爭土地所設定之系爭第1抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷；被告趙金柱應將系爭土地所設定之系爭第2抵押權登記予以塗銷，均為有理由，應予准許。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條，並依職權確定訴訟費用額為5,620元（即第一審裁判費），及依民事訴訟法第91條第3項諭知應於裁判確定之翌日起，加給按法定利率計算之利息，應由被告負擔。
中 華 民 國 113 年 9 月 18 日
臺灣臺南地方法院民事第二庭
法 官 王 獻 楠上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 9 月 18 日
書記官 李 雅 涵