臺灣臺南地方法院民事判決113年度訴字第815號原 告 黃國禎訴訟代理人 陳正芳律師被 告 翁寶蓮訴訟代理人 蒲純微律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，經本院於民國114年7月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加。但請求之基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款分別定有明文。當事人、訴訟標的法律關係及應受判決事項之聲明，為訴之三要素，其一有變更或追加者，即屬訴之變更或追加；所謂訴訟標的，係指為確定私權所主張或不認之法律關係，亦即依實體法規定對人或對物所生之權利義務關係，欲法院對之加以裁判者而言。在給付之訴，係原告要求法院以判決命被告為一定行為之訴，即原告要求法院以判決確認其在私法上，對於被告有一定給付請求權存在，並進而命被告為一定行為之訴。故此類型之訴訟，其訴訟標的必有相對應之請求權基礎(請求權基礎，係指實體法上具備構成要件及法律效果之完全性法條而言；「完全性法條，指一個具有構成要件及法律效果之規定」、「完全性法條即所謂請求權基礎」；另參：王澤鑑，「法律思維與民法實例」，民國88年10月3刷，第68頁）。原告起訴時引用之請求權基礎為民法第184條第1項前段、第179條規定(訴字卷第15、17、69頁)，嗣於本院言詞辯論時追加兩造借名契約之債務不履行損害賠償請求權為請求權基礎，並請求本院擇一為有利之判決。被告雖不同意原告所為之追加(訴字卷第335頁)，惟原告所為上開追加，是本於同一個基礎事實而為，且原告起訴時即提及其得到被告同意而借用被告名義設定抵押權登記等情，兩造於本件訴訟審理期間也已經針對此部分相關事實為攻防及辯論，因此實質上兩造在歷次審理階段均已對於該請求權基礎所涉事實有所認知與攻防、辯論，原告雖是於本件言詞辯論期日後階段方追加兩造借名契約之債務不履行損害賠償請求權為請求權基礎，於被告之防禦及訴訟之終結並無妨礙。從而，揆諸前揭規定，原告所為訴之追加，於法相符，應予准許。
二、原告起訴主張：坐落臺南市○○區○○○段00000地號土地（改制前為臺南縣○○鎮○○○段00000地號），係原告所購買而借名登記在訴外人王金順名下。原告為防止王金順背信而為處分行為，於民國89年12月間原告與王金順約定，由原告借用被告名義將上開土地設定抵押權，並徵得被告同意後，原告於民國89年12月13日自台灣企銀成功分行00000000000號帳戶提領現金新臺幣(下同)500萬元借予王金順（原證2)，王金順提供系爭土地供被告設定續存時間自89年12月20日至92年12月20日，清償日期為92年12月20日，無息、無違約金之最高額限500萬元之抵押權，被告並於90年4月30日立切結書(證3)，足證上開抵押權係原告借名登記在被告名下。詎被告違背受託任務，先以訴訟手段起訴，本於消費借貸之法律關係，請求林瑞成律師即王金順之遺產管理人(王金順已死亡，其繼承人均拋棄繼承，由本院於111年度司催字第3751號裁定選任林瑞成律師為遺產管理人)於其管理王金順之遺產範圍内給付被告500萬元，獲勝訴判決確定後，據以為執行名義向本院民事執行處聲請強制執行，拍賣系爭土地，嗣由被告承受取得上開土地之所有權（原證5)。被告故意違背受委託任務，侵害原告之權利致原告受有500萬元之損害，原告自得本於侵權行為即民法第184條第1項前段之法律關係請求被告賠償。又借予王金順之系爭借款實際上係原告將500萬元貸予王金順，被告並無借予王金順500萬元，只是原告借用被告名義而已，故原告亦得依民法第179條及依借名契約之債務不履行損害賠償之法律關係，請求被告返還500萬元。爰請求依民法第184條第1項前段、第179條、借名契約之債務不履行損害賠償之法律關係，擇一為有利之判決。並聲明：㈠被告應給付原告500萬元及自本起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢訴訟費用由被告負擔。㈢願供擔保，請准予假執行。
三、被告之答辯：原告雖於113年5月8日民事起訴狀中提出原證3之切結書，主張被告已切結承認借名設定抵押權之事實存在。然前揭切結書並非被告所書寫，其上所載「翁寶蓮」之署名，亦非被告所簽署，被告否認該切結書之形式真正及借名登記委任關係存在，原告自應先舉證證明前揭切結書上所載「翁寶蓮」之署名，確為被告所簽署。否則不應僅憑原告單方說詞，即認定前揭切結書上所載「翁寶蓮」之署名，為被告所簽署，並據此推斷借名關係之存在。又暫不論原告尚未證明前揭切結書之形式上真正，觀諸系爭最高限額抵押權係於89年12月21日即設立登記完成，然前揭切結書卻是於最高限額抵押權登記完成近4個月後即90年4月30日方簽署，於時間序上亦不符合常理。原告所提出原證2之存摺內頁內容，僅能證明原告曾於系爭最高限額抵押權設定之存續期間以前，曾自其所有帳戶提取500萬元之現金，但無法證明該款項有支付予第三人王金順，亦不能證明該筆款項屬於系爭最高限額抵押權之擔保範圍。被告對第三人王金順之500萬元借款債權，亦經本院111年度訴字第1177號民事判決確認屬實，被告依據前引判決聲請對王金順所有系爭土地為最高限額抵押權之拍賣，並於強制執行程序中承受取得系爭土地之所有權，於法有據。換言之，被告並不存在有「無法律上原因而受有利益」之情況。是原告就其主張有利於己之事實，應負舉證之責。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。願供擔保，請准宣告免假執行。
四、得心證之理由：
(一)按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。另按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限，民法第184條定有明文。依上開法條觀之，侵權行為之構成要件，於客觀要件須包括加害人之加害行為、行為須不法、須侵害權利、須發生損害、及加害行為與損害間有因果關係等要件，主觀上則須有故意或過失即意思責任，若係缺少其中任一要件，即不構成侵權行為。又無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。民法第179條前段定有明文。不當得利依其類型可區分為「給付型之不當得利」與「非給付型不當得利」，前者係基於受損人之給付而發生之不當得利，後者乃由於給付以外之行為（受損人、受益人、第三人之行為）或法律規定或事件所成立之不當得利。在「給付型之不當得利」應由主張不當得利返還請求權人（受損人），就不當得利成立要件中之「無法律上之原因」負舉證責任；在「非給付型之不當得利」中之「權益侵害之不當得利」，由於受益人之受益非由於受損人之給付行為而來，而係因受益人之侵害事實而受有利益，因此祇要受益人有侵害事實存在，該侵害行為即為「無法律上之原因」，受損人自不必再就不當得利之「無法律上之原因」負舉證責任，如受益人主張其有受益之「法律上之原因」，即應由其就此有利之事實負舉證責任。又稱「借名登記」者，乃謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視；而債務不履行之規範，其責任之成立，須以有可歸責於債務人之事由為要件，其損害發生與債務不履行間，依損害賠償之債之共通成立要件，須具有相當因果關係。再者，民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證。至當事人是否已盡其舉證之責，對於有利事項已為適當證明，則由法院斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷之(民事訴訟法第222條第1項並參)。
(二)查：⒈系爭土地原登記為訴外人王金順所有，並於89年12月21日設
定最高額限500萬元抵押權(存續時間自89年12月20日至92年12月20日，清償日期為92年12月20日，無利息、違約金之約定)，抵押權人為被告；又被告於111年間主張王金順向其借款500萬元，並設定抵押如上，因此本於借款返還請求權，向林瑞成律師即王金順之遺產管理人提起訴訟，經本院以111年度訴字第1177號民事判決其主張有理由而為本件被告勝訴判決確定；被告於113年4月12日以拍賣為原因登記為系爭土地所有權人等情，有卷附系爭土地謄本、本院111年度訴字第1177號民事判決供卷可參，是此部分客觀事實，堪先認定信實。
⒉承上，原告主張系爭土地為其所購買而借名登記在訴外人王
金順名下，原告為防止王金順背信而為處分，於89年12月間與王金順約定由原告借用被告名義(經被告同意)將系爭土地設定上開抵押權，被告違背受託任務而提起前開訴訟取得確定判決，據以聲請強制執行而拍賣承受取得該土地所有權等節，為被告所否認，並以前詞為辯。而原告是依民法第184條第1項前段、第179條、借名契約之債務不履行損害賠償之法律關係為本件請求，該等請求權基礎，均以原告主張的前揭借名關係事實確實存在為前提事實，則依舉證責任配法則，自應由原告就其主張的該等有利事項負舉證之責。就此：
⑴原告提出切結書、臺灣企銀存摺及其明細、臺南市第六信
用合作社支票存根、股東出資名冊、帳簿為證。觀之原告提出的前揭證據，其中臺南市第六信用合作社支票存根、股東出資名冊、帳簿均與被告是否有借名辦理抵押無直接關係；而原告主張其於89年12月13日提領5,000,000元借予王金順，雖提出前揭臺灣企銀存摺及其明細為證(訴字卷第23-27頁)，但存摺明細只能中性地呈現金流情形，無法證明金流背後的原因關係，是原告主張其出資購買系爭土地借用登記在王金順名下云云，是否信實，舉證猶有不足。且本件被告曾以王金順之遺產管理人為另案被告，就系爭土地及抵押權所涉借款債權5,000,000元提起訴訟，經本院以111年度訴字第1177號判決本件被告勝訴，亦即認定被告借款予王金順5,000,000元(以系爭土地設定抵押)為真實可信，亦如前述，則原告主張借名登記王金順等節，尤徵可議。再者，原告提出之系爭切結書，其内容記載：「台南縣○○鎮○○○段○○○0○地號田面積三,七○九平方公尺全部一筆，翁寶蓮女士於八十九年十二月廿一日辦理抵押權新台幣伍佰萬元，事實本筆抵押權係黃國禎先生信託翁寶蓮女士辦理登記，翁寶蓮女士並未出資新台幣伍佰萬元，如黃國禎先生要求行使抵押權，翁寶蓮女士願意無條件提供資料給予黃國禎先生行使抵押權或塗銷抵押權登記，恐說無憑，特立此切結為憑，此致黃國禎先生收執」(訴字卷第29頁)，直接載明原告借用被告名義設定系爭抵押等旨，惟被告否認系爭切結書之真正(訴字卷第69頁)。
乃文書之證據力，有形式上證據力與實質上證據力之分。
前者係指真正之文書即文書係由名義人作成而言；後者則為文書所記載之內容，有證明應證事實之價值，足供法院作為判斷而言。必有形式上證據力之文書，始有證據價值可言。文書之實質上證據力，固由法院根據經驗法則，依自由心證判斷之。但形式上之證據力，其為私文書者，則應依民事訴訟法第357條規定決定之，即私文書之真正，如他造當事人有爭執者，應由舉證人證其真正。依此，原告應就其提出之系爭切結書的形式上真正，負舉證責任。
依此，原告自應就系爭切結書之真正，負舉證之責。
⑵承此，原告就系爭切結書之真正的舉證及被告之反證，綜析如下：
①原告聲請證人劉明輝到庭證稱(第一人稱；下均同)：以
前我在亞全當舖工作時書寫的，是黃國禎及翁寶蓮講好，我照她們的意思書寫的，我寫好之後，念給翁寶蓮聽之後，翁寶蓮簽名的，寫的時間就是切結書日期那天，當天4月30日簽署，在場有什麼人時間已久，忘了。翁寶蓮要自己決定股份的部分，結果好像250萬的股份翁寶蓮不領，要向亞全當舖每個月領新臺幣37,500元的利息，結果翁寶蓮4月30日來亞全當舖領利息時，他們講好我才書寫切結書。我只負責書寫切結書，其他亞全當舖的事情我不知道。90年4月30日當日是否有書寫過其他的文件我不記得。(提示被告庭呈90年4月30日同意書；訴字卷第125頁)，同意書我的字跡沒錯，也是同一天書寫的，不記得正本、影本有幾份。簽署這份同意書及切結書是在亞全當舖一樓後面那邊，一樓前面放款，後面有桌子椅子，是大家可以看到的，沒有隔間，是一大間。90年4月24日亞全當舖開會的會議記錄(訴字卷第127-133頁)也是我做的，當天翁寶蓮沒有來，是由黃閔代理等語(訴字卷第108-116頁)。
②原告聲請證人劉文賢到庭證稱：87年10月至92年1月在亞
全當舖擔任業務及資料管理。90年4月30日當日，天我整天都在亞全當舖上班，那天下午翁寶蓮有來亞全當舖，我有聽她們在討論新化有一塊土地好像是抵押設定，還有繼續留在討論繼續經營，要離開有領利息，劉明輝當天下午也有來亞全當舖，那天黃國禎及翁寶蓮在討論是否翁寶蓮繼續留在亞全當舖經營，還有新化那塊土地抵押權設定的問題，劉明輝做書寫的紀錄，她們在討論，我在旁邊聽，劉明輝跟黃國禎、翁寶蓮坐在沙發，劉明輝在書寫同意書，我有聽見劉明輝書寫完畢在朗讀同意繼續投資，還有新化土地抵押設定的事情，朗讀完之後交給她們簽名我有看到等語(訴字卷第272-279頁)。
③依上，證人劉明輝、劉文賢之證詞均提及系爭切結書的
簽立過程及內容。惟被告聲請之證人蔡清玉則到庭證稱：我在亞全當舖大約有4至5年，到90年4月30日，因為我在5月1日就失業了。我現在記得的是我在5月1日沒工作的。4月30日那天翁寶蓮自己來，那是我最後一天上班，我知道翁寶蓮來是要簽署同意書，所以我有跟過去看，看翁寶蓮簽完同意書就走了。當天亞全當舖除了劉文賢，還有黃國禎的太太，姓名是劉美英。還有黃國禎，我只記得這些人，因為我和劉文賢、劉美英都是在亞全當舖上班。黃國禎另外有工作，所以他是來來去去。4月30日當日劉明輝有沒有在亞全當舖我不記得，沒印象。訴字卷第125頁同意書是翁寶蓮自己簽的，4月30日當天翁寶蓮有到亞全當舖，我是親眼看到翁寶蓮在訴字卷第125頁的同意書簽名，只看到被告簽此份同意書，沒有看到簽其他的文件，那天我沒有印象劉明輝有沒有在場，所以我沒有看到劉明輝書寫東西，因為我不確定劉明輝是否在場。我沒有看過系爭切結書等語(訴字卷第192-196、199-201頁)。又被告聲請之證人黃閔也到庭證稱：90年4月30日前大約這樣推一年兩年我開始在亞全當舖上班，90年4月30日是最後一天，90年5月1日我就離開，因為隔天是勞動節，所以才會記得日期。我是90年4月30日離開。90年5月1日就沒有上班。90年4月30日當日翁寶蓮有去亞全當舖處理訴字卷第125頁的同意書相關事情，因為我們知道90年4月30日是上班最後一天，因為只有翁寶蓮還沒有處理，我們也知道翁寶蓮那天要來，因為翁寶蓮很少來亞全當舖，我們看到她來，有出去帶翁寶蓮進來亞全當舖。90年4月30日翁寶蓮有來當鋪，簽一簽同意書，打個招呼就走了。是我帶翁寶蓮進來，劉美英拿同意書給翁寶蓮簽，同意書是黃國禎事先弄好，就是那天翁寶蓮要來簽名，東西一定會在劉美英那裡，看到翁寶蓮來就拿給翁寶蓮簽名，就很自然拿出來讓翁寶蓮簽名。翁寶蓮那天就是簽這份同意書，沒有處理其他事情。沒印象90年4月30日劉明輝有在亞全當舖等語(訴字卷第283-284、288-289頁)。
④稽之證人蔡清玉、黃閔之證詞可知，其等於系爭切結書
所載之90年4月30日，均未有親見被告簽立該切結書之事實，而綜觀證人劉明輝、劉文賢、蔡清玉、黃閔之上開證詞，均提及被告確實有於90年4月30日前往亞全當舖簽立同意書(如訴字卷第125頁所示)，何以同一期日發生之事，關於系爭切結書之簽立與否，上揭證人各執一方之詞而呈相異之景；乃系爭切結書簽立之90年4月30日，迄今已經經過近四分之一個世紀的光景，前揭證人有無出現記憶錯植的可能，已難明斷；實以，人的記憶力本由大腦特定區域主宰（例如：長期記憶永久儲存在「顳葉」，程序式記憶儲存在「殼核」，潛意識的記憶可能存在「杏仁核」；另參：「大腦的秘密檔案〈Mapping the Mind〉」，Rita Carter著，洪蘭譯，96年12月1日初版20刷，遠流出版事業股份有限公司出版發行，第260頁以下），對於經歷之事件，經過信息加工後儲存於記憶中，部分為短期記憶，部分為長期記憶（有關短期記憶及長期記憶之概念說明，可參「透視記憶〈Memory From Mind to Molecules〉」，Larry R.Squire、EricR.Kandel著，洪蘭譯，96年5月16日初版11刷，遠流出版事業股份有限公司出版發行，第260-193、243-289頁），有關事件之細節、瑣碎或先後部分，常因對於當事人有不同程度之意義，而隨時間經過或遺忘或扭曲或錯置，即使長期記憶部分，可能因為對於當事人較具意義而相對清晰，但人的生命經驗是一個不停止歇息的累績過程，在人類意識認知作用的體系中，與外在經驗世界不斷發生資訊、訊息的咀嚼、理解、消化的互動交流，加上人乃是具有自我意識與自我價值建構能力的生物，其因此在思想、想法的架構上衍生發展的價值判斷、利益衡量，更可能在認知系統中創造屬於自洽的運作模式，不論此是在有意識或無意識之下所運流不止，均非常可能對於過去已經發生的總體生活經驗，進行重新解讀、理解、詮釋的再造過程，也因此證人的供述證據，本質上均因為前述連結於人類特有的腦部功能與認知作用，而具有較大的變異性與不確定性，放諸法律上的證據法則，較之非供述證據(例如物理性的證物、文書等)相對的穩定存在，供述之不確定性所呈現的證明力，即不能不更為謹慎看待。因此，兩造聲請調查之上開證人，對於被告是否有簽立系爭切結書乙節，自應審酌其他證據以斷實虛。
①循上，觀之民事訴訟法第120條規定：「當事人提出於法
院之附屬文件原本，他造得請求閱覽；所執原本未經提出者，法院因他造之聲請，應命其於五日內提出，並於提出後通知他造。他造接到前項通知後，得於三日內閱覽原本，並製作繕本或影本。」其意旨即在針對當事人對於文書的繕本或影本真實性有所疑慮時的處理方式，若提出文書之當事人無法提出該文書原本供他造當事人閱覽，則提出文書之當事人就該文書的陳述或主張，與自始未提出書狀同(另參：呂太郎，「民事訴訟法」，113年增修五版，第279頁)；進言之，原本乃是文書之所以存在的最原始狀態，其上留存有文書之所以形成而存在的初始證據，若當事人對於文書之真正有疑義，卻無該文書留存的原始跡證，則所謂影本、繕本的呈現，由於其從無到有的製作過程，中間介入的因素甚多，客觀上即不可能僅透過影本、繕本而推斷該文書必然有百分之百相同內容的原本存在。原告於本件主張提出系爭切結書作為重要之舉證，然原告自陳該切結書已經無法找到原本(訴字卷第70頁)，被告對於該切結書之真正本已有爭執，也對於原告無法提出該切結書的原本明白表示質疑(訴字卷第412頁)，則參諸前揭規定的意旨，本院實難認為原告憑該切結書所為之主張為真實可信。原告雖另提出會議紀錄、帳本及聲請調查證人劉文賢、黃閔(訴字卷第127-131、273-276、323-329、377-383、400-411、419-537頁)，企以推翻或撼動被告聲請之證人蔡清玉、黃閔之證述內容的可信度，然承前言，證人之供述性證據本質上就有變異性與不確定性，參以就特定客觀事實的存否，分別出現不同證人的不同表述，而有邏輯上、現實上相互排斥的相異證述情節出現，極大可能各證人在待證事實的立場上，各有不同利害關係的牽連或考量，甚或因不同利害關係的主客觀複雜因素，而在其意識、潛意識的認知運作中，對於證述內所牽涉的過去經驗事實已然各自架構甚為歧異的不同風景與視界。是以，衡之證人的供述性質證據的具有高度不確定與可變性，在闕乎非供述證據可資相互參佐勾稽的情況下，原告所為之上開舉證，仍無法據以認為其關於借名被告為抵押權設定等待證事項已得到充足的舉證。
⒊合上以論，原告是依民法第184條第1項前段、第179條、借名
契約之債務不履行損害賠償之法律關係為本件請求，該等請求權基礎，均以原告主張的前揭借名關係事實確實存在為前提事實，原告就主張之該借名事實等待證事項，舉證容有未足，自不能僅以主張而憑認為真。既此，原告援引之請求權基礎，其前提事實不能證明為真，則據以請求如訴之聲明云云，自不能准許。
(三)綜上，原告依民法第184條第1項前段、第179條、借名契約之債務不履行損害賠償之法律關係，請求被告給付500萬元及其法定遲延利息，均無理由，難以准許。原告之訴既無理由，其假執行之聲請亦失附麗，應併駁回之。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為與本件判決結果不生影響，爰不予逐一論列。
六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 7 月 24 日
民事第一庭 法 官 盧亨龍以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院（臺南市○○路0段000號）提出上訴狀（須按他造當事人人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 7 月 24 日
書記官 彭蜀方