臺灣臺南地方法院民事裁定113年度訴字第922號原 告 馨琳揚企管顧問有限公司
設新北市○○區○○路0段000號00樓之0法定代理人 唐明良訴訟代理人 陳怡穎
尚宗平被 告 林子龍
蘇素熙上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國113年9月6日言詞辯論終結，裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）訴外人魏玉玲於民國83年邀同訴外人李天祥（已歿）向新光人壽保險股份有限公司（下稱新光人壽）借款新臺幣（下同）270萬元，因未依約清償，新光人壽公司對魏玉玲、李天祥取得本院88年度促字第51825號支付命令暨確定證明書後，將債權轉讓予新榮資產管理股份有限公司（復經強制執行換發為本院95年度執字第54061號債權憑證【下稱系爭債權憑證】），新榮資產管理股份有限公司並於106年2月17日轉讓上開債權予原告，原告並於112年3月24日、112年2月3日將上開債權讓與過程以存證信函、債權讓與通知書通知魏玉玲、林李秀肯即李天祥之繼承人，魏玉玲、林李秀肯分別於112年3月25日、112年2月7日收受，故原告對魏玉玲、林李秀肯之債權已生效，並可代位林李秀肯行使抗辯權。
（二）原告持系爭債權憑證對魏玉玲、林李秀肯聲請強制執行，由本院以112年度司執字第39466號執行事件受理（下稱系爭執行事件），林李秀肯名下坐落臺南市○○區○○○段00地號土地（下稱系爭土地）業經拍定，惟系爭土地上有被告林子龍設定之擔保債權總金額36萬元之第一順位抵押權（下稱系爭甲抵押權）、被告蘇素熙設定之擔保債權總金額18萬元之第二順位最高限額抵押權（下稱系爭乙抵押權）。系爭甲抵押權依系爭土地登記謄本所載，原設定日期為86年3月17日，存續期間為自86年3月14日至87年3月15日，依民法第125條關於請求權時效之規定，系爭甲抵押權所擔保之債權至多於102年3月14日即已因時效完成而消滅，且被告林子龍至遲應於107年3月13日前行使系爭甲抵押權，然林李秀肯怠於為時效抗辯，原告依民法第242條規定得代位林李秀肯為時效抗辯而拒絕給付，則被告林子龍不能就系爭土地拍賣之價金為分配，系爭執行事件分配款36萬2,880元應重行分配；又倘被告蘇素熙未能舉證債權存在之事實，被告蘇素熙亦不能受領系爭執行事件分配款18萬2,000元，應重行分配。爰依強制執行法第41條第1項本文之規定，提起本件訴訟等語。並聲明：⒈系爭執行事件於113年1月5日製作之分配表（下稱系爭分配表），其中次序4執行費2,880元部分、次序5執行費2,000元部分、次序6優先（系爭甲抵押權）36萬元部分、次序7優先（系爭乙抵押權）18萬元部分，均應剔除，不列入分配，並重新製作分配表分配；⒉系爭分配表應將次序4、5、6、7之分配金額均更正為0、原告之分配金額更正為78萬5,325元。
二、被告部分
（一）被告林子龍未於最後言詞辯論期日到場，惟據其於前次到場時抗辯略以：當初設定是因為借貸關係，87年3月李天祥應該要還錢，但其到現在連利息都沒拿到，87年3月後其有告李天祥清償借款，還有去強制執行等語資為抗辯，並聲明：如主文第1項所示。
（二）被告蘇素熙抗辯略以：原告應先舉證證明有消費借款之事實存在，其才有舉證證明有消費借款事實存在之義務；且其與李天祥之債權，有設定系爭乙抵押權，自不容第三人隨意主張李天祥未受到借貸之金額；依其提出之借據，李天祥確有親自收受借款現金15萬元無誤，足證其確有交付現金15萬元予李天祥，再依經驗法則，若其無交付現金借款15萬元，依常理而言，李天祥為何要將系爭土地設定系爭乙抵押權予其等語資為抗辯，並聲明：如主文第1項所示。
三、法院之判斷：
（一）原告之訴，起訴不合程式或不備其他要件者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第249條第1項第6款定有明文。又債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，強制執行法第39條第1項、第41條第1項本文及第3項前段亦有明定。
尋繹強制執行法第41條第3項於85年之修正本旨，在於原規定異議人未為起訴之證明者，僅生執行法院得依原定分配表實行分配之效果，其所提起之訴訟，仍須進行，致生分配程序已終結，而仍須進行無益訴訟程序之現象，為加重異議人未為起訴證明之失權效果，始修正為「未於10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明」之規定，於此情形，其異議既復不存在，執行法院當然應依原定分配表實行分配，受訴法院亦應以其訴為不合法，裁定駁回之，以避免執行及訴訟程序之拖延，此乃規定於10日內為起訴之證明，注重在向執行法院為證明。該法條所定10日為法定不變期間，一經遲誤即發生失權之效果，自無補正之問題（最高法院100年度台抗字第867號、101年度台抗字第530號裁定要旨參照）。又執行債權人對分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意，於分配期日1日前，具狀向執行法院聲明異議。嗣分配期日無人到場，執行法院亦未更正分配表時，該債權人如未於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明，應視為撤回其異議之聲明（最高法院109年度台抗大字第94號裁定意旨參照）。復前述不變期間之計算，依民事訴訟法第161條及民法第122條規定，僅期間之末日為星期日、紀念日或其他休息日時，應以其休息日之次日代之，是休息日在期間中而非期間之末日者，自不得予以扣除（最高法院94年度台抗字第46號裁定意旨參照）。
（二）本件原告前向執行法院聲請對債務人魏玉玲、林李秀肯之財產強制執行，經執行法院以系爭執行事件受理在案。嗣執行法院製作分配表後，定於113年3月14日實行分配，原告則於前一日即113年3月13日具狀向執行法院聲明異議，執行法院則通知原告應於分配期日起10日內，向本院執行處提出已就異議事項，對被異議之債權人提起訴訟（分配表異議之訴）之證明，逾期未提出起訴證明，即視為撤回分配表異議之聲明，執行法院將依原分配表實行分配，前揭通知函於113年3月18日送達原告，而系爭執行事件兩造於分配期日均未到場，執行法院亦未更正分配表，異議程序並未終結等情，業經本院調取系爭執行事件卷宗查明屬實。依上說明，原告至遲應於分配期日起10日內即113年3月25日（即113年3月14日加計10日不變期間，末日同年3月24日為星期日，故以休息日結束後之次日即113年3月25日星期一代之）提起分配表異議之訴，並向執行法院為起訴之證明，而若原告未於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明，依法即應視為撤回其異議之聲明，且無補正問題，亦無在途期間之適用。而原告固係於113年3月22日向本院提起分配表異議之訴，惟係於同年3月26日始具狀向執行法院陳報已起訴之證明，此有民事陳報狀在卷可參（見系爭執行事件卷二），則原告既未於分配期日起10日內之法定不變期間向執行法院為起訴之證明，依法視為撤回異議而發生失權效果，其異議既不復存在，系爭分配表即已確定，執行法院當然應依系爭分配表實行分配，本件分配表異議之訴不備起訴要件，此部分亦無從命原告補正，故原告之訴為不合法，應予駁回。
四、綜上所述，原告未於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明，其對系爭分配表所為異議之聲明，依法已生視為撤回之效果，其異議既不存在，原告提起分配表異議之訴即不合法，應予駁回。
五、依民事訴訟法第249條第1項第6款、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 113 年 9 月 30 日
民事第二庭 法 官 丁婉容以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 9 月 30 日
書記官 鄭梅君