臺灣臺南地方法院民事判決113年度重訴字第262號原 告 魏國庭訴訟代理人 魏博和被 告 謝文中
謝珍雄謝文山共 同訴訟代理人 郁旭華律師上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國114年6月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告為臺南市○○區○○段000地號、511-1地號、511-2地號土地
（以下各以其地號稱之，並合稱為系爭土地）之所有權人，其上有門牌號碼臺南市○○區○○路0段000巷00弄00號未辦保存登記建物1棟（下稱系爭房屋，並與系爭土地合稱系爭房地）。系爭房地原為被告謝文山所有，謝文山於民國111年4月8日，將系爭土地設定抵押權予訴外人趙榮凱，復於111年11月，將系爭房屋贈與訴外人鄭淇方。趙榮凱前聲請拍賣謝文山所有之系爭土地，經本院112年度司執字第86075號強制執行事件受理，於拍賣程序中，由原告拍定取得系爭土地，並於113年6月28日，登記為系爭土地所有權人；嗣鄭淇方於113年8月，將系爭房屋贈與被告謝文中，現由謝文山、謝文中及被告謝珍雄占有使用。
㈡系爭房屋為無建築執照而自行起造之建築物，依違章建築處
理辦法第2條、第6條規定，應屬違建，依法應予拆除，拆除後系爭土地上即無建物，故對系爭土地並不存在法定地上權及法定租賃關係，且本件原告取得系爭土地所有權時，系爭房屋之事實上處分權人為鄭淇方，並非被告，顯不符合民法第425條之1第1項「土地及其土地上之房屋同屬一人所有」之規定，系爭房屋對系爭土地自無合法之占有權源。又被告之系爭房屋自113年6月28日起，即無權占用原告所有之系爭土地，被告應按月連帶給付原告相當於租金之不當得利，並以系爭土地公告現值之年息百分之10，作為不當得利之計算基礎。㈢爰依民法第767條、第962條、第179條規定，請求被告拆除系
爭土地上之系爭房屋、將占用土地返還原告，並自113年6月28日起至返還占用土地之日止，按月連帶給付原告相當於租金之不當得利。並聲明：
⒈被告應將坐落系爭土地上之系爭房屋拆除，並將前開土地返還原告。
⒉被告應自113年6月28日起至完成拆除系爭房屋之日止，按月連帶給付原告新臺幣（下同）6萬2,307元。
⒊願供擔保請准宣告假執行。
二、被告答辯：㈠謝文山於111年4月8日，將系爭土地設定最高限額抵押權予趙
榮凱時，系爭房屋已存在系爭土地上，且當時系爭房地之所有權或事實上處分權同屬謝文山所有，系爭土地拍賣時，依民法第876條第1項規定，系爭房屋就系爭土地而言，應視為已有地上權之設定，謝文中嗣後受贈成為系爭房屋之事實上處分權人，上開法定地上權應隨同移轉，應認謝文中之系爭房屋就系爭土地有法定地上權，為有權占有；退步言之，系爭土地於86年至107年間，為謝文山、謝文中所共有，系爭房屋於86年至109年間，亦為謝文山、謝文中所共有，系爭房地有「同屬於相同共有人」之情形，嗣系爭土地輾轉由原告受讓，系爭房屋則輾轉由謝文中受讓，有「土地及房屋先後讓與相異之人」之情形，依民法第425條之1第1項前段及最高法院106年度台上字第745號民事判決意旨，於謝文中與原告間，應推定於系爭房屋得使用期限內，就系爭土地有法定租賃關係存在，亦為有權占有。
㈡謝文中先位主張法定地上權、備位主張法定租賃關係，就占
有系爭土地即有正當權源，並非無權占有，亦不生不當得利之問題，原告請求謝文中拆除系爭房屋並給付相當於租金之不當得利，應無理由；至謝珍雄、謝文山2人，並非系爭房屋之事實上處分權人，本無拆除權限，亦未占用系爭土地而獲有不當得利，原告請求其等2人拆除系爭房屋並給付相當於租金之不當得利，亦無理由。
㈢並聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（重訴字卷第227頁至第228頁、第365頁、第421頁）：
㈠謝文山、謝文中2人分別於86年8月29日、94年11月29日，以
買賣為原因，依序登記取得511地號、511-1地號土地所有權（權利範圍各2分之1）。511-2地號土地於109年7月17日，以逕為分割為原因，分割自511地號土地。
㈡謝文中於107年7月30日，以買賣為原因，將其名下511地號、
511-1地號土地（權利範圍：2分之1），移轉登記與謝文山。
㈢謝文山於111年4月8日，將系爭土地所有權全部，設定擔保債
權總金額1,600萬元之最高限額抵押權予趙榮凱（下稱系爭抵押權），設定系爭抵押權時，系爭房屋已存在於系爭土地上，惟當時僅就系爭土地設定抵押。
㈣趙榮凱於112年間，以法院准予拍賣抵押物之民事裁定為執行
名義，向本院執行處聲請拍賣系爭抵押權之抵押物即系爭土地，經本院112年度司執字第86075號強制執行事件受理在案（下稱系爭執行事件）。
㈤原告經系爭執行事件拍賣程序，於113年5月1日，以936萬0,0
01元，得標拍定買受系爭土地，並於113年6月28日，以拍賣為原因，登記取得系爭土地所有權全部。
㈥511地號、511-2地號土地上，約於83年間建有系爭房屋，約8
6年間，謝文山、謝文中取得511地號土地所有權時，亦一併受讓取得系爭房屋之事實上處分權（權利範圍各2分之1）。
㈦謝文中約於109年間，將其就系爭房屋之事實上處分權（權利範圍：2分之1），讓與謝文山。
㈧謝文山於111年11月2日，將系爭房屋之事實上處分權（權利範圍：全部）讓與鄭淇方。
㈨鄭淇方於113年8月14日，將系爭房屋之事實上處分權（權利
範圍：全部）讓與謝文中，目前系爭房屋之事實上處分權人為謝文中。
四、得心證之理由：㈠按設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所
有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，民法第876條第1項前段定有明文。
其立法目的，在使土地及土地上之建築物，得獨立而為抵押權之標的物。若土地及土地上之建築物，屬於一人所有時，得僅以土地或建築物為抵押權之標的物，而拍賣之物為抵押之土地時，其建築物之所有人，視為取得地上權人，仍得以其建築物利用其土地，拍賣之物為抵押之建築物時，其拍定人視為取得地上權人，使得利用其土地，不致因抵押物拍賣結果，該非抵押物形成無權占有或因而導致地上物須拆除之命運。若在抵押權設定當時，土地及其地上之建築物同屬一人所有，其後將土地或建築物之全部或一部分別讓與他人，或將土地與建築物一併讓與他人，致於拍賣抵押物時，已異其所有人或與他人變為共有時，仍不妨該條項法定地上權之成立，最高法院81年度台上字第2450號判決、89年度台上字第221號判決意旨可資參照。又建物性質上不能與基地使用權分離而存在，原建物所有人如就土地已依前揭規定取得法定地上權，其後將建物移轉於他人時，該法定地上權應隨同移轉於受讓該建物之人，故受讓該建物之人占有土地，仍屬有權占有。次按所謂事實上處分權，係指對建物無所有權而對之有事實上之處分權能而言。就未辦理保存登記之建築物為讓與時，雖因未辦理保存登記致不能辦理所有權移轉登記，該建築物之所有權不能發生讓與之效力，但受讓人與讓與人間非不得約定將該建築物之事實上處分權讓與於受讓人。違章建築者雖不能向地政機關辦理登記，但非不得為交易、讓與之標的，買受人因受領交付而取得事實上處分權，最高法院74年度台上字第1317號、84年度台上字第2483號、91年度台上字第2154號、96年度台上字第1406號判決意旨可資參照。是未辦保存登記之房屋，雖無法辦理所有權登記，然前揭民法第876條所謂「同屬於一人所有」，應包括土地所有權人與建物事實上處分權人為同一人之情形，以貫徹該條規定之立法意旨，及實務上對違章建築賦與事實上處分權之內涵。
㈡經查：
⒈511地號、511-1地號土地原為謝文山、謝文中所共有（權利
範圍各2分之1），謝文中於107年7月30日，以買賣為原因，將其名下511地號、511-1地號土地（權利範圍：2分之1），移轉登記與謝文山後，即由謝文山成為511地號、511-1地號土地之單獨所有權人，嗣於109年7月17日，自511地號土地逕為分割出511-2地號土地等情，業如前述，足認系爭土地自107年7月30日起，至原告於113年6月間，因系爭執行事件拍定取得前，均為謝文山1人單獨所有。
⒉系爭房屋為未辦保存登記之建物，原為訴外人林領原始取得
所有權並設籍該處，於87年1月，因買賣而移轉事實上處分權予謝文山、謝文中（權利範圍各2分之1），107年7月間，謝文中復因買賣而將其就系爭房屋之事實上處分權（權利範圍：2分之1）移轉予謝文山，由謝文山成為系爭房屋之單獨事實上處分權人，嗣於111年11月，謝文山因贈與而移轉系爭房屋之事實上處分權（權利範圍：全部）予鄭淇方，鄭淇方復於113年8月，將系爭房屋之事實上處分權（權利範圍：
全部）贈與並移轉予謝文中，有系爭房屋之房屋稅籍資料查復表在卷可稽（重訴字卷第337頁），足認107年7月至111年11月期間，謝文山均為系爭房屋之單獨事實上處分權人。⒊謝文山係於111年4月8日，將系爭土地設定系爭抵押權予趙榮
凱乙節，亦如前述，基此可知，謝文山於設定系爭抵押權時，系爭土地為謝文山一人單獨所有，系爭房屋之事實上處分權人亦為謝文山一人，依前揭說明，確已符合前揭民法第876條第1項所定「設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有」之要件，而謝文山僅以系爭土地設定抵押，於113年6月間原告拍定取得系爭土地所有權時，自應視為已有地上權之設定，而當時系爭房屋之事實上處分權雖已經謝文山贈與並移轉予鄭淇方，惟揆諸前揭最高法院判決意旨，仍不妨該條項法定地上權之成立，應認當時係由系爭房屋之事實上處分權人鄭淇方取得就系爭土地之法定地上權，其後鄭淇方將系爭房屋之事實上處分權贈與並移轉予謝文中，依前揭說明，鄭淇方原就系爭土地已取得之法定地上權，應隨同移轉於受讓系爭房屋事實上處分權之謝文中，是被告抗辯謝文中之系爭房屋本於法定地上權占用系爭土地，並非無權占有等語，確屬有據。至謝文山、謝珍雄部分，依前述兩造不爭執事項第㈨點，目前並非系爭房屋之事實上處分權人，其等係經就系爭土地有法定地上權之謝文中同意，而居住於系爭房屋，對系爭土地自不構成無權占有。
⒋原告雖主張系爭房屋為無建築執照而自行起造之建築物，依
違章建築處理辦法第2條、第6條規定，應屬違建，依法應予拆除，拆除後系爭土地上即無建物，故對系爭土地並不存在法定地上權等語，惟按違章建築者雖不能向地政機關辦理登記，但並非不得為交易、讓與之標的，業如前述，而民法第876條所稱之「建築物」，應與同法第66條第1項之「定著物」為相同之解釋，若該建築物已足以避風雨，可達經濟上之使用目的，即成為獨立之不動產，而有民法第876條關於法定地上權規定之適用，至建築物是否依建築法等相關法令規定，取得主管機關之許可並發給執照而建造，僅為行政上許可建築之條件，與認定其是否為民法所稱之建築物、有無同法第876條規定之適用無涉。本件系爭房屋雖為未辦保存登記之建物，然依其外觀照片顯示（重訴字卷第27頁），其建築結構完整、已足遮蔽風雨，並可達經濟上之使用目的，自屬獨立之不動產，是系爭房屋雖屬違章建築，然於主管機關依法拆除前，應仍有民法第876條關於法定地上權規定之適用，原告此部分主張，尚非有據。
㈢準此，系爭房屋就系爭土地有法定地上權存在，被告並非無
權占有系爭土地，亦非無法律上原因，而受有占有使用系爭土地之利益，是原告依民法第767條、第179條規定，請求被告拆屋還地，並給付相當於租金之不當得利，並非有據。原告雖另依民法第962條規定為請求，惟按民法第962條係規定占有人，其占有被侵奪者，得請求返還其占有物；占有被妨害者，得請求除去其妨害；占有有被妨害之虞者，得請求防止其妨害，基此可知，該條係關於占有人之占有物被侵奪、妨害或有妨害之虞時，占有人得請求返還、除去或防止妨害之規定，惟查，依系爭執行程序之拍賣公告及通知附表、拍定時之本院不動產附表（重訴字卷第246頁、第248頁、第259頁），均明確記載系爭土地「占有之法律關係不明，地上物不在拍賣範圍內，應買人應自行查證，拍定後不點交」等語，足認原告雖經拍定取得系爭土地所有權，然自始未曾受系爭土地之點交而取得其占有，自非系爭土地之占有人，是原告依民法第962條規定，請求被告拆屋還地，亦非有據。
又被告先位依法定地上權所為抗辯，經本院認為有理由，並已足據以駁回原告之訴，就被告備位主張之法定租賃關係，自毋庸再予審酌認定，附此敘明。
五、綜上所述，原告依民法第767條、第962條、第179條規定，請求被告拆除系爭房屋、將占用之系爭土地返還原告，並請求被告自113年6月28日起至返還占用之系爭土地之日止，按月連帶給付原告相當於租金之不當得利6萬2,307元，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；又法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條、第87條第1項分別定有明文。本件原告之訴無理由，訴訟費用應由敗訴之原告負擔，爰依職權確定訴訟費用之負擔如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經本院審酌後，核與判決結果皆不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 6 月 24 日
民事第二庭 法 官 陳品謙以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 6 月 24 日
書記官 黃心瑋