臺灣臺南地方法院民事判決113年度重訴字第402號原 告 廖昱翔訴訟代理人 徐建光律師被 告 郭仕龍訴訟代理人 吳孟桓律師被 告 吳惠麗上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國114年3月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告郭仕龍就被告吳惠麗所有如附表一所示土地及建物所設定如附表一所示最高限額抵押權及其所擔保之債權（擔保債權總金額2800萬元）不存在。
二、被告郭仕龍應將上項抵押權設定登記予以塗銷。
三、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。本件原告主張，被告吳惠麗積欠其債務未為清償，卻將名下如附表一所示之土地及建物（下稱系爭房地）設定如附表一所示之第二順位最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）給被告郭仕龍；惟郭仕龍持有之附表二所示之本票7紙（下稱系爭本票）有諸多瑕疵，系爭抵押權及其所擔保之債權應不存在等情，為郭仕龍所否認，則系爭抵押權及其所擔保之債權是否存在，兩造間即有爭執，則原告為吳惠麗之債權人，系爭抵押權及其所擔保之債權存在與否，關乎其得否就系爭房地受償及受償金額之多寡，堪認原告主觀上就其法律上地位確有不安之狀態，且能以確認判決將之除去，故原告提起本件確認之訴，即有確認利益。
二、被告吳惠麗未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠吳惠麗積欠原告新臺幣（下同）570萬元，其陸續清償後，尚餘520萬元未為清償，原告就該欠款已取得本院112年度訴字第778號民事判決及其確定證明書（下稱系爭確定判決）。詎原告持系爭確定判決聲請強制執行系爭房地，發現吳惠麗將其名下之系爭房地設定系爭抵押權【註：原告將臺南市○○區○○段0000○號之設定權利範圍誤載為1000分之147，正確應為「全部1分之1」（卷21、41頁）】給郭仕龍，致原告無法於強制執行程序受償其債權。又郭仕龍持有之系爭本票，不僅有「發票日在後，到期日在前」之情形，且發票日相隔4、5年之久，吳惠麗尚未清償其先前簽發之本票票款，郭仕龍居然願意再借款給吳惠麗。且系爭本票最早之發票日為民國105年，至今長達將近10年之久，郭仕龍竟未請求吳惠麗還款。上情均足以證明系爭本票債權並不存在，本件應由郭仕龍就系爭抵押權擔保之債權存在，負舉證責任，若其無法舉證，應認原告請求確認系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，為有理由，並依民法第242條規定，代位吳惠麗行使民法第767條第1項規定之除去妨害請求權，請求郭仕龍塗銷系爭抵押權登記。
㈡並聲明：如主文第1、2項所示。
二、被告方面：㈠吳惠麗經合法通知，未於言詞辦論期日到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
㈡郭仕龍抗辯：
⒈被告間早年即有大筆金錢往來，及巨額債權債務關係，系爭
抵押權擔保之債權為系爭本票債權，有系爭本票為證，原告主張系爭本票債權不存在，並未舉證以實其說。又吳惠麗於109年間將其對訴外人吳宏明之3300萬元債權（下稱系爭3300萬元債權）移轉給郭仕龍，嗣郭仕龍聲請強制執行吳宏明名下之財產後，吳宏明訴請確認系爭3300萬元債權不存在，郭仕龍擔心其將來難以受償，遂於110年1月間要求吳惠麗提供系爭房地設定系爭抵押權，以保障被告郭仕龍之權利，有臺灣高等法院臺南分院112年度重上更一字第8號民事判決書為證。可知，系爭抵押權確實有擔保之債權存在，原告請求確認系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，暨塗銷系爭抵押權登記，並無理由。
⒉並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：㈠有關原告主張：吳惠麗積欠原告570萬元，其陸續清償後，尚餘520萬元及其利息未為清償，原告對吳惠麗提起請求清償債務之訴訟，經本院112年度訴字第778號受理，且認定吳惠麗應給付原告520萬元及自111年6月1日起至清償日止，按週年利率15％計算之利息；吳惠麗為系爭房地之所有權人，其於110年1月26日向臺南市臺南地政事務所申請將系爭房地設定系爭抵押權給郭仕龍，同年月28日登記完畢；嗣系爭房地經本院113年度司執字第30581號強制執行事件【下稱系爭執行事件，嗣併入本院113年度司執字第117180號強制執行事件（下稱117180號執行事件）】實行拍賣，郭仕龍持系爭本票正本、土地登記契約書、抵押權設定契約書聲明參與分配等情，有系爭確定判決、土地登記申請書、土地及建物登記第一類謄本、民事陳報狀在卷可稽（卷25、29、75、31-47頁），且經本院調取上開執行卷宗核閱無訛，堪信屬實。
㈡郭仕龍應就「系爭抵押權及其所擔保之債權存在」之事實，負舉證責任：
⒈按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為
擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；最高限額抵押權所擔保之原債權，因「抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者」而確定，民法第881條之1第1項、第881條之12第1項第6款本文分別定有明文。又最高限額抵押權確定後，即成為普通抵押權，其從屬性因而回復，其所擔保之債權即為確定時存在且於不逾最高限額之擔保範圍內為特定債權。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。上開消極確認之訴之舉證責任分配原則，並非僅適用於爭執之法律關係當事人間之訴訟，即使兩造所爭執者，為他人間法律關係之消極確認之訴，仍有該舉證責任分配原則之適用，而應由被告就其主張該法律關係存在之事實負舉證責任。
⒉系爭抵押權屬最高限額抵押權，擔保債權總金額為2800萬元
，擔保債權種類及範圍為「擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、票據、本票之債務」，有土地及建物登記第一類謄本可參（卷33、37、41頁）。雖系爭抵押權之擔保債權確定期日115年1月26日尚未屆至，然原告於113年3月12日聲請強制執行吳惠麗名下之系爭房地，經系爭執行事件受理在案，經鑑定後，本院民事執行處於同年7月31日以南院揚113司執乾字第30581號函，通知郭仕龍①就鑑定價格表示意見②陳報抵押債權金額，及提出他項權利證明書、抵押權設定契約書、債權證明正本，並聲明參與分配，該函文於同年8月2日送達於郭仕龍等情，有上開函文、送達證書可稽（系爭執行事件影卷9-11頁）。又系爭執行事件之執行標的即系爭房地因與117180號執行事件之執行標的相同，本院民事執行處因而於同年11月4日將系爭執行事件併入117180號執行事件辦理，而117180號執行事件迄至本件言詞辯論終結日即114年3月20日前尚未撤銷系爭房地之查封，亦有併案函、執行命令在卷可憑（117180號執行事件影卷
11、30頁）。則依民法第881條之12第1項第6款本文規定，系爭抵押權所擔保之原債權已於113年8月2日確定。原告主張系爭抵押權並無擔保之債權存在，為郭仕龍所否認，依前開說明，應由郭仕龍就「系爭抵押權自110年1月28日設定時起至113年8月2日確定時止，有擔保之債權存在之事實」負舉證責任。
㈢郭仕龍未能證明系爭抵押權有擔保之債權存在：
⒈系爭本票不足以證明系爭抵押權有擔保之債權存在：
郭仕龍固主張系爭抵押權擔保之債權為系爭本票債權，有系爭本票為證云云（卷103、136頁）。然查：
⑴郭仕龍雖執有吳惠麗所簽發之系爭本票（卷69至73頁），
然本票為無因證券，吳惠麗與郭仕龍間就系爭本票之簽發原因多端，尚不能單憑本票之授受作為系爭抵押權及其所擔保之債權存在之證明。再者，如附表二所示編號6本票發票日為108年6月30日，到期日104年6月30日卻早於發票日，編號7本票發票日為108年12月30日，到期日107年12月30日亦早於發票日（卷69、73頁），該2紙本票是否符合票據法第120條規定之應記載事項，不無疑義。又吳惠麗簽發之各紙本票金額均為300萬元以上，編號6本票甚至高達1500萬元，倘被告間確有債權債務關係，郭仕龍為何無法提出任何一筆本票票款之金錢交易紀錄或相關證明文件？再者，編號1本票發票日為105年7月30日，票款金額高達750萬元，衡諸一般常情，郭仕龍理應要求吳惠麗先清償該750萬元全部、部分債務或提供不動產作為擔保後，再與吳惠麗成立編號2本票債權債務關係，郭仕龍卻係於吳惠麗尚未清償該750萬元全部或部分債務，亦未提供不動產作為擔保，即同意吳惠麗再積欠其編號2至7之金額高達300萬元至1500萬元本票債務，待吳惠麗積欠金額達4350萬元後，再要求吳惠麗提供系爭房地作為擔保，實難理解。
⑵至郭仕龍又主張「吳惠麗於109年間將其對吳宏明之系爭33
00萬元債權移轉給郭仕龍，嗣郭仕龍聲請強制執行吳宏明名下之財產後，吳宏明另案訴請確認系爭3300萬元債權不存在，郭仕龍擔心其將來難以受償，遂要求吳惠麗提供系爭房地設定系爭抵押權，以保障被告郭仕龍之權利。」等情（卷104頁）。則系爭抵押權究竟係擔保系爭本票債權4350萬元？或係擔保郭仕龍受讓之系爭3300萬元債權？抑或係同時擔保兩項債權？若被告間確實有系爭本票4350萬元之債權債務關係，則吳惠麗於109年12月11日將系爭3300萬元債權讓與郭仕龍時（卷119頁），其已積欠郭仕龍4350萬元債務，衡諸經驗常情，吳惠麗應會要求以系爭3300萬元債權予以抵銷，而非將系爭3300萬元債權讓與郭仕龍，又讓郭仕龍可以對吳惠麗自己取得高達4350萬元債權。
再者，郭仕龍自陳「吳宏明名下不動產之價值高達數億元，面積廣大、單獨所有，未設定抵押權。」、「吳惠麗名下不動產，或係有先順位之銀行抵押權，或係位置偏遠、共有之土地，客觀上難以變現。」（卷104、105頁）。郭仕龍對於有價值高達數億元不動產可供執行之系爭3300萬元債權，會因擔心其將來難以受償，而要求吳惠麗提供系爭房地設定系爭抵押權；然郭仕龍對於名下均為難以變現不動產之吳惠麗，卻願意在無任何擔保之情形下，自105年7月30日起至108年12月30日讓吳惠麗積欠4350萬元債務，亦讓人存疑。綜合上情，實難僅憑系爭本票存在即認為系爭抵押權有擔保之債權存在。
⒉郭仕龍主張系爭3300萬元債權為系爭抵押權所擔保之債權乙節，亦與登記情形不符：
⑴按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人
僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準。
⑵觀諸郭仕龍提出之臺灣高等法院臺南分院112年度重上更一字第8號民事判決，可知「大山雞場畜牧場（下稱大山雞場）之原負責人即訴外人林金足，曾向吳惠麗借款，並以大山雞場名義於95年間簽發面額3300萬元之票據給吳惠麗，嗣訴外人黃進忠於97、98年接手大山雞場之經營權，因吳惠麗常到雞場要債，不讓黃進忠經營，黃進忠遂承諾吳惠麗若不再造成大山雞場經營之困擾，黃進忠同意給付吳惠麗3300萬元。嗣黃進忠、吳宏明、郭仕龍（代理吳惠麗）及陳東興於109年10月13日簽立之協議書，內容略為『吳宏明自協議成立之日起，承擔、承認大山雞場及黃進忠對陳東興、吳惠麗之債務1700萬元、3300萬元；吳宏明應將臺南市關廟區埤子頭段759-2、762、766-1、767、769、772、773、773-6、773-22地號土地（下稱關廟土地）設定預告登記予陳東興、郭仕龍。吳宏明出售關廟土地，每筆交易完成時，應交付出售價金之25％予陳東興、郭仕龍，以清償5000萬元債務，出售全部土地總價超過2億元時，就超過部分，應交付25％予陳東興、郭仕龍，作為該2人之分紅。若吳宏明於協議書成立後1年內，未能出售關廟土地，陳東興、郭仕龍得請求吳宏明即刻清償該5000萬元債務未受償之部分』」（卷113、108-110頁）。嗣吳惠麗因吳宏明拒絕履行上開協議及清償3300萬元債務，其不願與吳宏明繼續牽扯，遂將其對吳宏明之3300萬元債權（即系爭3300萬元債權）讓與郭仕龍，且於109年12月11日簽訂債權讓與契約（卷119頁）。郭仕龍以此為由於本件主張「吳惠麗將其對吳宏明之系爭3300萬元債權移轉給郭仕龍，於110年1月份，在郭仕龍之壓力下設定系爭抵押權」（卷104頁）。可知，郭仕龍受讓系爭3300萬元債權後即為債權人，債務人則為吳宏明，若如郭仕龍所言，系爭3300萬元債權為系爭抵押權所擔保之債權，則系爭抵押權擔保之債務人理應為吳宏明才是。益見郭仕龍上開主張與地政機關之登記情況亦有不符。
⒊承上，郭仕龍提出之證據資料，尚不足以證明系爭本票債權
、系爭3300萬元債權為系爭抵押權所擔保之債權，郭仕龍復未舉證證明其與吳惠麗間尚有何系爭抵押權所擔保之其他債權債務關係存在，則系爭抵押權所擔保之原債權於113年8月2日確定時，並無任何系爭抵押權所擔保之債權存在之事實，堪以認定。從而，原告訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，應屬有據。
㈣原告依民法第242條本文、第767條第1項中段規定，代位吳惠麗請求郭仕龍塗銷系爭抵押權，為有理由：
⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條
第1項中段定有明文。次按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條本文規定甚明。又民法第881條之12第1項所稱「最高限額抵押權所擔保之原債權之確定」，係指最高限額抵押權所擔保之一定範圍內不特定債權，因一定事由之發生，歸於具體特定而言；最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，該最高限額抵押權擔保不特定債權之特性消滅，擔保之債權由約定擔保範圍內之不特定債權變更為擔保該範圍內之特定債權，並回復抵押權之從屬性；苟最高限額抵押權之抵押權人（債權人），無既存之債權，且原擔保之存續期間所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。
⒉吳惠麗目前尚欠原告520萬元，及自112年7月20日起至清償日
止，按週年利率15％計算之利息，有本院114年4月18日南院揚113司執乾字第117180號債權憑證為憑（117180號執行事件影卷37頁）。依本院職權調取吳惠麗名下財產除系爭房地外，尚有其他財產，惟查，其中臺南市○○區○○段0000○0000○0000地號土地（權利範圍均為20分之1）及新吉段1061、1062地號土地（權利範圍均為5分之1），經長興不動產估價師聯合事務所鑑定之結果，其價值分別為403萬2000元、3萬7000元、99萬元、79萬7000元、103萬9000元，合計689萬5000元；系爭房地部分，經亞聯不動產估價師聯合事務所鑑定之結果，價值為3256萬9000元。訴外人曹玉麟、原告曾聲請拍賣上開不動產，因核定之拍賣最低價額不足以清償抵押債權、土地增值稅等，而拍賣無實益，有不動產估價報告書、本院114年3月21日南院揚113司執乾字第117180號執行命令在卷可稽（117180號執行事件影卷23、25、26、30至32頁），則原告無法藉由拍賣上開不動產而受償其債權。另外，臺南市○○區○○路○段000巷000號房屋（權利範圍5分之1）課稅現值僅2萬3420元，臺南市○○區鎮○段0000○000000地號、佃南段114、115、115-1、115-2地號持分土地，屬信託財產（卷157-163頁），依信託法第12條第1項規定不得強制執行，原告亦無法藉由拍賣上開土地而取償。由上可知，吳惠麗之財產不足以清償其積欠原告之債務，則原告主張其有保全債權之必要，應可採信。
⒊又吳惠麗所有系爭房地設定之系爭抵押權所擔保之原債權於1
13年8月2日確定時，並無任何系爭抵押權所擔保之債權存在，業經認定如上，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權已因失所附麗而不存在，惟系爭房地仍有系爭抵押權之設定登記，對於吳惠麗之所有權自有所妨害，吳惠麗本得請求郭仕龍塗銷系爭抵押權之設定登記，卻迄未請求，而有怠於行使權利之情形，並使原告之債權實現受有妨害，原告為保全其對吳惠麗之債權，依民法第242條本文規定，代位吳惠麗行使民法第767條第1項中段規定之除去妨害請求權，請求郭仕龍塗銷系爭抵押權之設定登記，即屬有據，應予准許。
四、綜上所述，原告請求確認被告間就系爭房地所設定之系爭抵押權及其擔保之債權不存在，及郭仕龍應塗銷系爭抵押權之設定登記，均於法有據，應予准許。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。
中 華 民 國 114 年 5 月 23 日
民事第三庭 法 官 蔡雅惠以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 114 年 5 月 23 日
書記官 陳尚鈺附表一：
編號 土 地 權利範圍 1 臺南市○○區○○段0000000地號 全部 2 臺南市○○區○○段0000000地號 1000分之147 編號 建 物 門 牌 權利範圍 1 臺南市安平區 新南段6285建號 臺南市○○區○○○街000○0號 全部 抵押權設定情形： ⒈收件年期及字號：110年普字第9970號 ⒉登記日期：110年1月28日 ⒊登記原因：設定 ⒋權利人：郭仕龍 ⒌權利種類：最高限額抵押權 ⒍債權額比例：全部 ⒎擔保債權總金額：2800萬元 ⒏擔保債權種類及範圍： 擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、票據、本票之債務。 ⒐擔保債權確定日期：115年1月26日 ⒑清償日期：依照各個債務契約所約定之清償日期 ⒒債務人及債務額比例：吳惠麗，債務額比例1分之1 ⒓設定權利範圍：同權利範圍 ⒔設定義務人：吳惠麗附表二：
編號 本票號碼 發票人 發票日 到期日 金額 1 279058 吳惠麗 105年7月30日 108年7月30日 750萬元 2 583529 106年5月20日 108年5月20日 300萬元 3 0000000 107年8月15日 108年12月30日 500萬元 4 583534 108年1月30日 109年1月30日 500萬元 5 583535 108年3月10日 109年1月10日 300萬元 6 357850 108年6月30日 104年6月30日 1500萬元 7 357847 108年12月30日 107年12月30日 500萬元 合計：4350萬元