臺灣臺南地方法院民事判決114年度簡上字第106號上訴人即附帶被上訴人 悅齊不動產顧問股份有限公司法定代理人 余冠群訴訟代理人 蔡弘琳律師被上訴人即附帶上訴人 高瑋嬅訴訟代理人 洪杰律師
黃鈺玲律師上列當事人間給付報酬等事件，上訴人對於民國114年2月14日本院新市簡易庭113年度新簡字第501號第一審判決提起上訴，被上訴人則為附帶上訴，本院於民國114年10月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、上訴駁回。
二、原判決關於駁回附帶上訴人後開第三項部分，及命附帶上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
三、上開廢棄部分，附帶被上訴人應給付附帶上訴人新臺幣111,001元，及自民國113年4月25日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
四、第一、二審訴訟費用，關於上訴部分，由上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由附帶被上訴人負擔。
事實及理由
一、程序部分：按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。附帶上訴，雖在被上訴人之上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上訴後，亦得為之，民事訴訟法第460條第1項前段、第2項分別定有明文。上開規定於簡易程序第一審判決之上訴程序準用之，同法第436條之1第3項亦有明定。本件被上訴人即附帶上訴人高瑋嬅（下稱高瑋嬅）於原審起訴請求上訴人即附帶被上訴人悅齊不動產顧問股份有限公司（下稱悅齊不動產）給付新臺幣（下同）378,529元及利息，經原審判命悅齊不動產應給付267,528元及利息，並駁回高瑋嬅其餘之訴。悅齊不動產就其敗訴部分267,528元提起上訴後，高瑋嬅於上訴期間屆滿後之民國114年5月23日就其111,001元敗訴部分提起附帶上訴（見簡上卷第163頁），核與首揭規定相符，應予准許。
二、悅齊不動產之主張及抗辯除引用原審所提出者外，補稱略以：㈠關於上訴部分：
⒈高瑋嬅係自110年間起開始任職於悅齊不動產，至112年5月間
止；另悅齊不動產於112年10月間自臺南市永康區中山北路遷址至同區小東路址，是悅齊不動產因認高瑋嬅業已離職，自無再留存兩造間之委任契約。
⒉悅齊不動產係以收購、轉售道路等公設用地為主要營業項目
，而第三人購買公設用地之目的，大抵作建物容積轉移之用，故所購買之公設用地，如遭第三人占用時，均會要求悅齊不動產負責排除。是悅齊不動產於購入前，即會先行評估日後處理方式，是否須透過繁雜之訴訟程序，抑或與占用人直接商議即可排除，作為交易與否之依據。此觀高瑋嬅仲介交易之土地中亦不乏遭人占用之情，惟均以協調方式為之，並未透過法律訴訟程序解決即明，足認原判決所謂排除占用事涉法律專業，已與兩造間就事實上交易土地之情形，明顯不符。
⒊且依高瑋嬅與悅齊不動產之法定代理人余冠群及內部員工間L
INE之對話內容，可知悅齊不動產多次詢問土地占用情形之處理方式，足認悅齊不動產一再抗辯對於高瑋嬅應負責排除土地占用，自非無據。既高瑋嬅負有排除占有之責暨排除占有前，不負給付報酬之責，要屬有據。
㈡關於附帶上訴部分：
⒈高瑋嬅以悅齊不動產扣抵其依約應負虧損之責，應負返還不
當得利之責，已與兩造間契約約定本旨不符；縱認屬實，惟悅齊不動產既未受有利益，亦與不當得利成立要件不符。
⒉況依高瑋嬅與悅齊不動產之法定代理人余冠群之LINE對話，
高瑋嬅表示毋庸負擔虧損時，隨即遭余冠群嚴詞否認；而依高瑋嬅與悅齊不動產之員工陳盈樺之LINE對話，陳盈樺明確告知公司制度改變，經高瑋嬅回覆「我…可以…諒解」等語。
足認高瑋嬅嗣亦已同意依訴外人陳盈樺之說明接受扣減報酬，乃竟事後翻悔，自難認有理由。
三、高瑋嬅之主張及抗辯除引用原審所提出者外，補稱略以：㈠關於上訴部分：⒈悅齊不動產提出民事上訴狀檢附證物1至證物7，恰能證明高
瑋嬅於原審主張其未受交辦處理占用、及高瑋嬅未受指示無權自行決定如何處理占用等情屬實，且悅齊不動產於原審未提出上開證物，二審因失權效已不得提出之新攻擊防禦方法。
⒉悅齊不動產未曾告知欲如何處理系爭安和段開發案土地之占
用問題，高瑋嬅並無權限自行決定是否、如何處理土地占用問題；另悅齊不動產與高瑋嬅間僅約定高瑋嬅可於土地售出時領取分潤，悅齊不動產未舉證與高瑋嬅間存有需排除土地占用工作之契約約定，是土地一經出售，悅齊不動產給付報酬之停止條件業已成就。
⒊悅齊不動產稱因高瑋嬅離職之故未留存兩造間契約云云，然
悅齊不動產身為法人本無貿然丟棄契約之理；若雇員離職時即丟棄契約而未翻拍、掃描為電子檔或其他方式留存，無異於自始未簽訂契約，依悅齊不動產網站自稱有多年經營經驗，以及於我國北、中、南部均設有營業處等情以觀，理當無如此莽撞、愚鈍之可能性；況悅齊不動產曾以系爭德高段開發案虧損為由扣除高瑋嬅應得報酬，應得以預見兩造日後有因給付報酬致生爭議之可能性，理應妥善保存兩造間契約供日後舉證使用，自無丟棄兩造間契約之理。
⒋悦齊不動產雖提出與訴外人京成建設股份有限公司(下稱京成
公司)間買賣契約，然並未提出其有何因占用之故，以致京成公司為解約、減價請求之舉證；申言之，悅齊不動產若未受京成公司為瑕疵給付之主張，足證悅齊不動產所稱高瑋嬅「須排除之占用」情況不存在，或該占用情況非屬買賣標的物之瑕疵，悅齊不動產以高瑋嬅未排除占用為由拒絕給付報酬，於法無據。
㈡關於附帶上訴部分：
縱如原審所認兩造間就111,001元給付係因委任服務契約而生之債務，然兩造間並無高瑋嬅應與悅齊不動產共同承擔虧損之約定，悅齊不動產將高瑋嬅應領報酬中逕自扣除111,001元欠缺正當性，從法秩權益歸屬之價值判斷上悅齊不動產不具保有該111,001元利益之正當性，是悅齊不動產亦為「無法律上之原因」，構成不當得利。
四、原審為高瑋嬅一部勝訴、一部敗訴之判決，判命悅齊不動產應給付高瑋嬅267,528元，及自起訴狀繕本送達翌日即113年4月25日起至清償日止，按年利率5％計算之利息，並就所命給付部分依職權宣告假執行，另駁回高瑋嬅其餘請求111,001元本息。悅齊不動產就原審判命其給付267,528元部分聲明不服，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。高瑋嬅就上訴之答辯聲明：上訴駁回。高瑋嬅就原審駁回其請求111,001元本息部分聲明不服，提起附帶上訴，其附帶上訴聲明為：㈠原判決不利於附帶上訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，附帶被上訴人應給付附帶上訴人111,001元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。悅齊不動產就附帶上訴之答辯聲明：附帶上訴駁回。
五、兩造不爭執事項(見簡上卷第266至267頁)：㈠兩造間有土地仲介服務契約關係，並約定報酬為高瑋嬅為悦
齊不動產仲介土地出售後之淨利百分之50，雙方並簽立委任服務契約書為憑。
㈡高瑋嬅已為悦齊不動產仲介臺南市安南區安和段及和業段之
土地（系爭安和段開發案土地），而依據悦齊不動產會計人員製作之分配明細表，該次仲介服務報酬為267,528元。
㈢另高瑋嬅為悦齊不動產仲介原證7（見新司簡調卷第107頁）
所列序號1至5之土地買賣，其中序號1、4、5土地買賣部分的報酬及獎金，合計高瑋嬅應分配為173,681元，序號2、3土地買賣為虧損111,001元，悦齊不動產將高瑋嬅應分配報酬及獎金173,681元扣除虧損111,001元，僅給付高瑋嬅62,680元。
㈣系爭安和段開發案，經高瑋嬅於110年12月12日報告悦齊不動
產，悦齊不動產於111年1月13日買入，於111年1月26日賣出，高瑋嬅於111年4月12日告知悦齊不動產可能有占用，悦齊不動產於111年12月28日確定系爭安和段開發案土地中之安和段225地號有被占用。
六、得心證之理由：㈠上訴部分：此部分應審究者，乃兩造間之委任服務契約，對
於高瑋嬅仲介土地，如遭他人占用，有無約定需由高瑋嬅負責排除占用，悦齊不動產始支付報酬？如有約定，悦齊不動產是否已告知高瑋嬅如何排除占用？下析述之：
⒈兩造間有土地仲介服務契約關係，並約定報酬為高瑋嬅為悦
齊不動產仲介土地出售後之淨利百分之50，高瑋嬅已為悦齊不動產仲介系爭安和段開發案土地，上開土地復經悦齊不動產售出，而依據悦齊不動產會計人員製作之分配明細表，該次仲介服務報酬為267,528元，上情為兩造所不爭執，則高瑋嬅本於兩造間土地仲介服務契約關係，請求悦齊不動產仲介給付系爭安和段開發案土地之仲介服務報酬為267,528元，即應准許。
⒉悅齊不動產雖主張兩造間之委任服務契約中約定高瑋嬅仲介
的之土地，如遭他人占用，需由高瑋嬅負責排除占用後，悅齊不動產始負支付報酬之義務云云，惟為高瑋嬅所否認，依舉證責任分配原則，應由悅齊不動產對於上開主張之事實負舉證責任。悅齊不動產雖表示因高瑋嬅離職及公司遷址，無再留存兩造間之委任契約，因而未提出委任契約以為其上開主張之證明，然本院審酌悅齊不動產從事土地開發業務，與仲介人員簽訂之契約，乃該公司製作及準備之定型化契約，事涉雙方重要權利義務，應無未妥善保存而無法提出之理，故認其舉證責任並不因此減輕或免除。
⒊悅齊不動產雖於原審提出被證1悅齊不動產公司會計與高瑋嬅
之LINE對話紀錄為證(見新簡卷第41至81頁)，又於上訴後提出證物1高瑋嬅與余冠群之對話、證物2高瑋嬅與銷售業務周昀臻之對話、證物3高瑋嬅與前秘書李昱杶之對話、證物4高瑋嬅與開發業務魏銘伸之對話、證物5高瑋嬅與業務主管萬時亨之對話、證物6高瑋嬅與前秘書李宥蓁之對話、證物7高瑋嬅與會計陳盈樺之對話等為證（見簡上卷第23至134頁）。其中證物1至證物7部分，雖係上訴後始提出，然屬對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，依民事訴訟法第447條第1項第3款規定，提出尚屬適法。然觀諸上開對話內容，均僅見對話中多次論及關於仲介土地占用之處理問題，但並未提及兩造間有「高瑋嬅負責排除占用後，悅齊不動產始負支付報酬之義務」之約定，無從援為對悅齊不動產有利之證明；另依原證5高瑋嬅與余冠群之歷來LINE對話(見新司簡調卷第57至89頁)，余冠群雖曾於112年12月2日就系爭安和段開發案土地向高瑋嬅表示：「只要你把占用處理好 就來領獎金」等語(見新司簡調卷第87頁)，但高瑋嬅並未就此表示同意，故僅為余冠群個人意見之陳述，無從認為兩造間已有上開約定；再者，系爭安和段開發案經高瑋嬅於110年12月12日報告悦齊不動產，悦齊不動產於111年1月13日買入，於111年1月26日賣出，高瑋嬅於111年4月12日告知悦齊不動產可能有占用，悦齊不動產於111年12月28日確定系爭安和段開發案土地中之安和段225地號有被占用，此為兩造所不爭執之事實，可知悦齊不動產知悉並確定有土地遭占用之情形時，系爭安和段開發案土地早已經悦齊不動產買入後再售出，此時土地既已非悦齊不動產所有，高瑋嬅事實上已不可能排除占用，悦齊不動產竟仍要求高瑋嬅負排除占用責任，更顯無據；何況，悦齊不動產係將系爭安和段開發案土地出售予京成公司，並約定「如因占用無法排除或其他可歸責悦齊不動產因素致未能申請容積移轉使用時，京成公司得就該未符土地解除本契約」，此有土地買賣契約書可稽(見簡上卷第224頁)，然未見悦齊不動產提出因土地遭占用致京成公司為解約或減價請求之證明，益證悦齊不動產於售出土地後始要求高瑋嬅負排除占用責任，並無理由。
⒋從而，原審就上開部分之認定並無違誤，悅齊不動產提起上
訴，理由難認可採，上訴應無理由。㈡附帶上訴部分：
此部分應審究者，乃兩造間之委任服務契約，若高瑋嬅仲介土地經悦齊不動產出售後，如有虧損，有無約定高瑋嬅應分擔虧損？如有，分擔比例若干？高瑋嬅得否本於不當得利請求權請求悦齊不動產給付原證7（見新司簡調卷第107頁）中遭扣除之111,001元？下析述之：
⒈高瑋嬅為悦齊不動產仲介原證7（見新司簡調卷第107頁）所
列序號1至5之土地買賣，其中序號1、4、5土地買賣部分的報酬及獎金，合計高瑋嬅應分配為173,681元，序號2、3土地買賣為虧損111,001元，悦齊不動產將高瑋嬅應分配報酬及獎金173,681元扣除虧損111,001元，僅給付高瑋嬅62,680元等情，既為兩造所不爭執，衡以兩造間有土地仲介服務契約關係，並約定報酬為高瑋嬅為悦齊不動產仲介土地出售後之淨利百分之50，則高瑋嬅既已為悦齊不動產仲介原證7所列序號1至5土地，悦齊不動產即應依約給付高瑋嬅全部報酬173,681元。
⒉兩造間並無由高瑋嬅分擔虧損比例百分之50之約定：
悦齊不動產固主張兩造有約定土地出售後，如有虧損，高瑋嬅應分擔比例為百分之50，故自高瑋嬅應分配報酬及獎金173,681元扣除虧損111,001元，僅給付高瑋嬅62,680元等語，惟為高瑋嬅所否認，依舉證責任分配原則，應由悅齊不動產對於上開主張之事實負舉證責任。悦齊不動產雖稱依高瑋嬅與余冠群之LINE對話，高瑋嬅表示毋庸負擔虧損時，隨即遭余冠群嚴詞否認；而依高瑋嬅與會計陳盈樺於112年11月29日之LINE對話，陳盈樺明確告知公司制度改變，經高瑋嬅回覆「我…可以…諒解」等語，足認高瑋嬅嗣亦已同意依陳盈樺之說明接受扣減報酬等語，並以原證5高瑋嬅與余冠群之歷來LINE對話、原證6高瑋嬅與會計陳盈樺之對話等(見新司簡調卷第57至89，91至105頁)為證。先則悦齊不動產並未提出兩造間所簽立之委任服務契約書，其主張已有可疑；再者，依原證5高瑋嬅與余冠群之歷來LINE對話，顯示高瑋嬅屢向余冠群表示毋庸承擔虧損，而余冠群則曾於112年12月18日表示：「賺錢你要分 賠償你也要擔」、於112年12月19日表示：「賺錢賣的時候，妳怎麼不說要通知妳，妳不想賠錢妳就買回去」(見新司簡調卷第87至89頁)，惟雙方各執一詞，並無任何共識，自無憑此認定兩造間曾有由高瑋嬅分擔虧損比例百分之50之約定；又依原證6高瑋嬅與會計陳盈樺之對話，其中112年11月19日高瑋嬅向陳盈樺詢問為何扣錢(即原證7序號2、3土地買賣虧損之111,001元)，陳盈樺表示：「現在制度改了」，高瑋嬅則表示：「但當時我們簽的制度不是這樣啊」、「我覺得可以互相諒解，但我真的覺得被罵得有點淵(應為冤字誤寫)」(見新司簡調卷第87至89頁)，僅係陳盈樺單方代表悦齊不動產表示「現在制度改了」，無從認定兩造間曾有由高瑋嬅分擔虧損比例百分之50之約定，且益見兩造間土地仲介服務契約關係成立時並無此約定，否則陳盈樺不應表示「現在制度改了」，而應表示「依照之前約定」，至於高瑋嬅雖表示「可以互相諒解」，核其語意尚難遽認其係表示同意分擔虧損。何況兩造間雖有土地仲介服務契約關係，然由兩造於原審及上訴後之陳述及所提出之證物觀之，高瑋嬅均無從參與悦齊不動產關於仲介土地之售出價格、時機與方式，而係悦齊不動產單方決定，如仍由高瑋嬅分擔虧損，顯係由高瑋嬅承擔不相當之交易風險，實有違常理。故認悦齊不動產舉證不足，兩造間並無由高瑋嬅分擔虧損比例百分之50之約定。
⒊高瑋嬅得本於不當得利請求權請求悦齊不動產給付遭扣除之111,001元：
⑴不當得利依其類型可區分為「給付型之不當得利」與「非給
付型不當得利」，前者係基於受損人之給付而發生之不當得利，後者乃由於給付以外之行為（受損人、受益人、第三人之行為）或法律規定或事件所成立之不當得利。在「給付型之不當得利」固應由主張不當得利返還請求權人（受損人），就不當得利成立要件中之「無法律上之原因」負舉證責任；惟在「非給付型之不當得利」中之「權益侵害之不當得利」，由於受益人之受益非由於受損人之給付行為而來，而係因受益人之侵害事實而受有利益，因此祇要受益人有侵害事實存在，該侵害行為即為「無法律上之原因」，受損人自不必再就不當得利之「無法律上之原因」負舉證責任，如受益人主張其有受益之「法律上之原因」，即應由其就此有利之事實負舉證責任。又「非給付型之不當得利」中之「權益侵害之不當得利」，凡因侵害取得本應歸屬於他人權益內容而受利益，致他人受損害，欠缺正當性，亦即以侵害行為取得應歸屬他人權益內容之利益，而從法秩權益歸屬之價值判斷上不具保有利益之正當性者，即應構成「無法律上之原因」而成立不當得利。此有最高法院100年度台上字第899號判決意旨參照。
⑵兩造間並無由高瑋嬅分擔虧損比例百分之50之約定，已如前
述，則於原證7所列序號1至5之土地買賣，其中序號1、4、5土地買賣部分的報酬及獎金，合計高瑋嬅應分配為173,681元，悦齊不動產即應有全部之給付義務；悅齊不動產竟擅自以序號2、3土地買賣虧損之111,001元扣除，使悅齊不動產因而免於給付，揆諸前揭說明，應屬「非給付型之不當得利」中之「權益侵害之不當得利」，悅齊不動產之行為乃侵害取得本應歸屬於高瑋嬅之權益即上述111,001元利益，致高瑋嬅受損害，欠缺保有此一利益之正當性，構成「無法律上之原因」而成立不當得利。悅齊不動產雖辯稱其並未受有利益云云，然則悅齊不動產擅行扣除111,001元後，進而取得本應給付並歸屬於高瑋嬅之111,001元，顯然受有利益甚明，所辯自不可採。從而，高瑋嬅依不當得利法律關係請求悅齊不動產給付其111,001元，即非無據，應予准許。⒋綜上，原審駁回高瑋嬅此部分請求，其認事用法容有違誤，
自應由本院廢棄此部分判決，並判決悅齊不動產應給付如主文第2、3項所示。
七、綜上所述，高瑋嬅依據兩造土地仲介服務契約關係及不當得利法律關係，請求悅齊不動產給付267,528元、111,001元，及均自起訴狀繕本送達翌日即113年4月25日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。原審關於高瑋嬅請求267,528元本息部分，判命悅齊不動產如數給付並依職權為假執行之諭知，核無不合，悅齊不動產上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。原審關於高瑋嬅請求111,001元本息部分，駁回高瑋嬅之請求，尚有未洽，高瑋嬅附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2、3項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及證據，核與判決結果無影響，爰不另一一論列，併予敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第463條、第78條，判決如主文。中 華 民 國 114 年 11 月 27 日
民事第四庭 審判長法 官 羅郁棣
法 官 陳永佳法 官 蔡岳洲以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。中 華 民 國 114 年 11 月 27 日
書記官 陳惠萍