臺灣臺南地方法院民事判決114年度簡上字第25號上 訴 人 劉素香訴訟代理人 盧裕修被 上訴人 張如芬訴訟代理人 郁旭華律師上列當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於民國113年11月29日本院臺南簡易庭113年度南簡字第818號第一審簡易判決提起上訴，本院於民國114年12月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：㈠被上訴人於原審主張：
被上訴人為臺南市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）所有權人。系爭土地北側鄰地即同區段799地號土地（下稱系爭鄰地）及其上同區段633建號建物（門牌號碼臺南市○○區○○路00巷00號、下稱系爭房屋）為上訴人所有。系爭房屋之正面大門本即有道路、水溝可通至聯外道路及公有排水溝，其上設有水溝蓋，詎上訴人除在系爭房屋後方增建違章建物作為廚房、衛浴使用外，又在增建物後方地面下挖設一條長度約為4.5公尺、寬度約為0.5公尺之水溝，經過系爭土地如原審判決附圖編號A部分所示（面積0.72平方公尺，下稱系爭水溝），以排放上訴人家中廢污水，無權占用系爭土地。上訴人未經被上訴人同意，在系爭土地挖設系爭水溝，無權占用系爭土地，爰依民法第184條第1項前段、第213條第1項、第767條第1項前段、中段規定，請求上訴人應將系爭水溝填平，並鋪設水泥後，將上開占用土地返還被上訴人。
㈡被上訴人於本院陳述：
⒈被上訴人於原審之請求權基礎為民法第767條第1項前段、中
段及第184條第1項前段規定，惟被上訴人於第二審不再主張民法第184條第1項前段，僅主張民法第767條第1項前段、中段為請求權基礎。按已登記不動產所有人之回復請求權，並無民法第125條消滅時效規定之適用，且登記不動產所有人之除去妨害請求權，亦不在司法院大法官釋字第107號解釋範圍內，依其性質亦無民法第125條之適用，故本件不生請求權罹於時效之問題。⒉上訴人於民國74年間購買系爭房屋，屋前之排水溝，係建商
於74年間連同系爭房屋一同設置，作為住戶排水使用，依臺南市仁德區公所函覆資料可知，當時並無規劃雨污分流，且該處無雨水下水道系統，上訴人本得依使用借貸關係，有權使用系爭房屋前之排水溝排放家用廢污水，詎上訴人竟在系爭房屋後方法定空地，違反建築法令增建違章建築，並於前揭違章建築下方挖設系爭水溝，利用系爭水溝將家用廢污水排入公共溝渠，不符合環境保護法令規範之用水排放標準，且系爭鄰地已連接道路，並設有排水溝以供排水，依實務見解，上訴人應無民法第779條所定之過水權。
⒊系爭水溝僅供系爭房屋後方違法增建之廚房、衛浴排水之用
，非屬供不特定之公眾排水需求所必要；又系爭水溝應係近年挖設，被上訴人否認系爭水溝為上訴人所稱之85年或74年間挖設；縱使系爭水溝係85年或74年間挖設，亦與司法院釋字第400號解釋所稱「所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概」，顯有差距，不符既成水路成立公用地役關係之要件。
二、上訴人答辯：㈠上訴人於原審答辯：
被上訴人係於112年始取得系爭土地所有權，上訴人係經系爭土地前手地主同意，於85年9月間施設系爭水溝，供上訴人之系爭房屋及門牌號碼臺南市○○區○○路00巷0號、9號、11號等8戶房屋排放家用污廢水，系爭水溝源頭來自公共道路水溝且相連接，溝尾又係流入另一公共道路水溝，已歷經20多年以上而未中斷，有民法第779條、第780條規定之過水權，及大法官釋字400號解釋公用地役關係之適用，被上訴人自有容忍之義務，無權要求回復原狀。
㈡上訴人於本院陳述：
⒈系爭房屋前之水溝，係74年間隨系爭房屋而存在，且坐落土
地為同區段771地號另一建商之私有土地，並非系爭鄰地，嗣後雖列為計畫道路，然至今仍未徵收，故其所有權依法仍為其他建商所有，又該建商僅同意作為社區住戶排放雨水之用，不同意作為緊鄰住戶房屋排放污水之用，故興建系爭房屋之建商乃於房屋後方自行開闢系爭水溝，供其興建之8戶住戶排放污水及提供不特定公眾就近排水，上訴人於85年間增建系爭房屋後方廚房時，始將污水引流至系爭水溝，惟系爭水溝年久失修，故上訴人於系爭水溝原有之範圍加以整修，並非重新開挖；至系爭房屋前之水溝，並無下水道系統地區，因此未規劃雨水和污水分流，亦不違法。
⒉系爭水溝自完成時起至今已28年之久，原所有權人均未有異
議而供使用至今，並非新購現屋之被上訴人得以任意要求封閉、阻塞、回復原狀，應類推適用民法第772條、第769條、第770條規定，亦即在20年以上之時效，即符合大法官釋字第400號所稱「年代久遠」之要件而成立公用地役關係，系爭水溝已存在20年以上，被上訴人對系爭土地無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產之利益，被上訴人請求不准排水，即因公用地役關係時效完成，不應准許。
⒊被上訴人係於112年始取得系爭土地所有權，因另案與上訴人
有鄰損糾紛，始於本件要求上訴人應將系爭水溝回復原狀，惟本件情形應對被上訴人無顯著損害，依最高法院105年度台上字第1407號判決意旨，不應任意排除民法第779條、第780條規定之適用，遑論依民法第197條、第144條規定，本件亦已時效完成，上訴人自得拒絕給付或回復原狀。
三、原審判決命上訴人應將系爭水溝填平並鋪設水泥後，將占用土地返還與被上訴人，上訴人聲明不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項及爭點：㈠兩造不爭執事項（簡上字卷第122頁至第123頁）：
⒈被上訴人為系爭土地之所有權人。
⒉上訴人為系爭鄰地及其上系爭房屋之所有權人。
⒊系爭土地、系爭鄰地之位置關係如原審判決附圖所示。
⒋系爭房屋正面大門有道路、水溝，可通至聯外道路及公有排水溝，其上並設有水溝蓋。
⒌上訴人於系爭房屋後方有增建建物，作為廚房、衛浴使用，
該等增建物後方地面下，挖設有系爭水溝，占用系爭土地之範圍如原審判決附圖編號A部分所示，占用面積為0.72平方公尺，上訴人利用系爭水溝將家用廢污水排入公共溝渠。
㈡兩造協議簡化爭點如下（簡上字卷第127頁）：
⒈系爭水溝占用系爭土地，是否成立公用地役關係，或有過水
權，而為有權占有？⒉被上訴人依民法第767條第1項前段、中段規定，請求上訴人
將系爭水溝填平並鋪設水泥後，將上開占用土地返還被上訴人，有無理由？上訴人主張消滅時效抗辯，有無理由？
五、得心證之理由：㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文亦有明文。
以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人應就其取得占有係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由，最高法院72年度台上字第1552號、85年度台上字第1120號判決意旨可資參照。又所謂正當權源，係指依法律規定或契約關係，物之所有權人有提供或容忍占有使用之義務而言。本件上訴人不否認系爭水溝占用被上訴人所有系爭土地之事實，惟辯稱就系爭土地有民法第779條規定之過水權及公用地役關係存在，為有權占有等語，揆諸前揭法條規定及判決意旨，自應由上訴人就其具有占用系爭土地之合法權源乙節，負舉證責任。
㈡上訴人雖辯稱系爭水溝係建商於興建系爭房屋時所開闢，供
其興建之8戶住戶排放污水及提供不特定公眾就近排水，上訴人於85年間增建系爭房屋後方廚房時，始將污水引流至系爭水溝，惟系爭水溝年久失修，故上訴人於系爭水溝原有之範圍加以整修，並非重新開挖等語，惟為被上訴人所否認。經查，上訴人最初於原審民事答辯㈠狀，辯稱：系爭水溝早已於85年9月完成等語（南司簡調字卷第59頁），嗣於113年7月17日原審言詞辯論程序，進一步說明陳稱：系爭水溝是我做的，是我在85年增建廚房時設置的排水溝等語（南簡字卷第62頁）；然其後於原審民事答辯㈢、㈣狀，改稱：系爭水溝係原始地主即訴外人胡梁素英於73年6月間新建包含系爭房屋在內之8戶房屋時，申請建築執照之平面藍圖中既有之設計，上訴人於74年3月13日購買系爭房屋搬入居住時，屋後即有系爭水溝，上訴人於85年增建廚房及衛浴設備，乃將相關排水系統導入系爭水溝等語（南簡字卷第80頁、第130頁至第131頁），並提出該建築平面圖附卷為證（南簡字卷第151頁，簡上字卷第89頁）；惟其後於原審113年11月4日言詞辯論程序，上訴人陳稱：系爭土地於設置系爭水溝前，原先有鋪設很薄的水泥，下方是泥土等語（南簡字卷第148頁），就系爭水溝究竟係何人於何時所設置，是否係沿用舊有溝渠或重新開挖泥土所設置等節，於原審歷次書狀及開庭所為陳述，前後不一，已難採信；況經本院當庭提示上訴人提出之上開建築平面圖，請上訴人說明如何看出系爭水溝係於73年間，由胡梁素英設置在何處，上訴人又改稱：建設圖我們也看不懂等語（簡上字卷第124頁），基此，難認上訴人所辯系爭水溝於73年、74年間即已存在，其於85年間增建時，係於系爭水溝原有範圍加以整修，並將污水引流至系爭水溝，並未重新開挖等語屬實，依上開證據調查結果，僅能認定系爭水溝係上訴人於85年間，在系爭房屋後方增建廚房及衛浴設備時所自行挖設。
㈢按土地所有人因使浸水之地乾涸，或排泄家用或其他用水，
以至河渠或溝道，得使其水通過鄰地。但應擇於鄰地損害最少之處所及方法為之，民法第779條第1項定有明文。土地所有人行使此項過水權須具備之要件：一須為使浸水之地乾涸，或排泄家用或其他用水而排水。二須為排水至河渠或溝道，即指排水地與河渠、溝道間隔絕，無水路可通，或雖有其他水路俱已阻塞，需費過鉅始能疏通或通水顯有困難者而言。三須兩地有相鄰之關係，但過水通過之地則不限於緊鄰之土地，凡排水至溝渠所必須經過之土地，均可使用之。四須選擇鄰地損害最少之處所及方法為之，通常應係使用排水道而非淹地而過。經查：
⒈系爭房屋坐落系爭鄰地，正面大門位在西北側，大門前設有
道路、水溝，可通至聯外道路及公有排水溝，其上並設有水溝蓋等情，業經原審至現場履勘確認無誤，並有現場測量筆錄、現場照片在卷可稽（南簡字卷第91頁至第100頁），且為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項第⒋點），堪以認定。基此，上訴人所有系爭鄰地並無上述與河渠、溝道間隔絕，無水路可通，或雖有其他水路俱已阻塞，需費過鉅始能疏通或通水顯有困難之情形，與民法第779條第1項過水權之要件不符，上訴人抗辯其得依該條項規定，設置系爭水溝排泄家用廢污水以至公共溝渠等語，應無可採。
⒉上訴人雖又辯稱系爭房屋大門前之水溝坐落其他建商所有同
區段771地號土地，該建商僅同意作為社區住戶排放雨水之用，不同意排放污水等語，惟經本院函詢臺南市仁德區公所回覆：系爭房屋坐落於系爭鄰地，該排水溝為建商於74年連同建物一同設置，作為住戶（社區）排水使用，並銜接周邊排水，當時並無規劃雨污分流，查本所尚無相關接管紀錄，非該排水溝之維護管理單位，系爭房屋緊鄰計畫道路，惟尚未徵收開闢，有關該排水溝坐落土地位置約為同區段771地號土地等語，有臺南市仁德區公所114年8月11日南仁所建字第1140018287號函在卷可稽（簡上字卷第183頁至第184頁），可認系爭房屋大門前之水溝，係系爭房屋之建商於74年間連同系爭房屋等建物一同設置，供住戶排放雨水及污水使用，並未分流限制僅能排放雨水、不能排放污水，益徵系爭鄰地依照建商原始設置規劃，本可利用系爭房屋大門前之水溝排放家庭廢污水，並無與河渠、溝道間隔絕，無水路可通，或水路已阻塞，疏通需費過鉅或通水顯有困難之情形，上訴人辯稱其他建商僅同意作為社區住戶排放雨水之用，不同意排放污水等語，與前揭臺南市仁德區公所函覆意旨不符，難予採信。
⒊至上訴人所舉最高法院105年度台上字第1407號判決，係謂「
土地、建築物或其他工作物所有人、利用人，為使排放之流水符合環境保護法令規範之用水排放標準，有使用鄰地所有人、利用人排水工作物之必要，而其使用對該工作物原設定之效用並無顯著之損害時，依民法關於不動產相鄰關係之規範目的，不應任意排除民法第779條、第780條規定之適用」，亦即，有排水需求之一方為使排水符合環境保護法令規範之用水排放標準，而利用他方鄰地上設置之既有排水工作物（於該案中，係指污水處理廠）進行排水之情形，就維護一方之排水利益與造成他方工作物原設定效用之損害間，進行利害權衡，於必要且未顯著損及他方工作物原設定效用之範圍內，肯認有排水需求之一方得利用他方設置之工作物進行排水，與本件上訴人在被上訴人所有系爭土地擅自挖設系爭水溝排放家用廢污水之情形，明顯有別，尚難比附援引，上訴人此部分所辯，亦屬無據。
㈣按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係
；而道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。再者，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，司法院大法官釋字第374號解釋理由書意旨可資參照。經查：
⒈系爭房屋坐落系爭鄰地，正面大門位在西北側，大門前設有
道路、水溝，可通至聯外道路及公有排水溝，其上並設有水溝蓋，且系爭房屋大門前之水溝，係系爭房屋之建商於74年間連同系爭房屋等建物一同設置，依照建商原始設置規劃，供住戶排放雨水及污水使用，系爭房屋及其坐落之系爭鄰地可利用系爭房屋大門前之水溝排放家庭廢污水，並無與河渠、溝道間隔絕，無水路可通，或水路已阻塞，疏通需費過鉅或通水顯有困難等情，業如前述，上訴人自無捨系爭房屋大門前建商設置之既有水溝不用、另行於系爭房屋後方挖設系爭水溝排水之必要，佐以上訴人自承系爭水溝係於85年間在系爭房屋後方增建廚房及衛浴設備時所挖設，如前所述，另於本院陳稱：若要從大門前的排水溝排放污水，一樓地板要敲開重新施作等語（簡上字卷第126頁），顯見上訴人僅係為增建部分排水之便利、省時，及增建工程管線配置之方便暨費用之節省，始擅自於系爭土地挖設系爭水溝，排放家庭廢污水，難認具備前述公用地役關係之首要條件即「通行之必要性」，上訴人辯稱系爭水溝就系爭土地成立公用地役關係，為有權占有等語，自非有據。
⒉上訴人雖又辯稱應類推適用民法第772條、第769條、第770條
規定，僅需20年以上，即符合大法官釋字第400號所稱「年代久遠」之要件而成立公用地役關係等語，惟本件系爭房屋及其坐落之系爭鄰地，因可利用系爭房屋大門前之水溝排放家庭廢污水，而欠缺經由系爭土地排水之「必要性」，如前所述，縱認已「年代久遠」，亦與前述公用地役關係之成立要件不符，且大法官會議釋字第400號解釋理由書，已敘明公用地役關係之三項成立要件，如上所述，要無於不符前述要件之情形下，透過類推適用上訴人所列民法規定，另行創設「時效取得公用地役關係」之餘地，上訴人此部分所辯，亦非有據。
㈤綜上，上訴人挖設系爭水溝占用系爭土地，並無民法第779條
規定之過水權，亦無公用地役關係存在，核屬無權占用系爭土地，上訴人藉系爭水溝排放家用廢污水，妨害被上訴人就系爭土地所有權之圓滿行使，是被上訴人依民法第767條第1項前段、中段規定，請求上訴人將系爭水溝填平並鋪設水泥，以除去對於系爭土地所有權之妨害，並將無權占用之系爭土地部分返還與被上訴人，洵屬有據，應予准許。上訴人雖另提出消滅時效抗辯，惟按已登記不動產所有人之回復請求權及除去妨害請求權，均無民法第125條消滅時效規定之適用。蓋若許已登記之不動產所有人回復請求權，得罹於時效而消滅，將使登記制度，失其效用。且所有權人既列名於登記簿上，必須依法負擔稅捐，占有人又不能依取得時效取得所有權，倘認所有權人得因消滅時效喪失回復請求權，將永久負擔義務，顯失情法之平，復難免發生權利上名實不符之現象，真正所有人將無法確實支配其所有物，而難貫徹物上請求權規定之意旨，司法院大法官釋字第107號、第164號解釋意旨可資參照。查系爭土地業經辦理所有權登記，現登記之所有權人為被上訴人等情，有土地查詢資料在卷可稽（簡上字卷第92頁至第93頁），被上訴人依民法第767條第1項前段、中段規定，提起本件訴訟，揆諸前揭說明，並無消滅時效規定之適用，上訴人抗辯本件消滅時效已完成，並依民法第144條規定提出時效抗辯拒絕給付，自屬無據。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段規定，請求上訴人將系爭水溝填平，並鋪設水泥後，將占用之系爭土地返還被上訴人，為有理由，應予准許，原審為被上訴人勝訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原審判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及證據，經本院審酌後，認與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 12 月 31 日
民事第二庭 審判長法 官 施介元
法 官 姚亞儒法 官 陳品謙以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 114 年 12 月 31 日
書記官 黃心瑋