臺灣臺南地方法院民事判決114年度勞訴字第128號原 告 郭金雪被 告 楊仲凱即名徠診所訴訟代理人 楊鎮謙律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於民國114年11月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認兩造間僱傭關係存在。
二、被告應給付原告新臺幣74,500元，及自民國114年11月1日起至原告復職日止，按月給付原告新臺幣76,000元。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用新臺幣14,838元由被告負擔。
五、本判決第二項前段及後段各給付日屆至時，均得假執行。但被告如以新臺幣74,500元，及按月各以新臺幣76,000元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。被告以兩造間所簽定之藥師契約書（下稱系爭契約）屬於委任契約，被告已終止契約，或稱兩造已合意終止系爭契約，或依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第4款資遣原告，或依系爭契約第5條第4款終止契約，則兩造就渠等間僱傭關係是否存在有所爭執，足致原告在私法上之法律地位存在不安之危險，而此種不安危險之狀態，客觀上既得以確認判決將之除去，則原告提起本件確認僱傭關係存在之訴，有確認利益。
二、原告主張：兩造於民國114年6月27日簽訂系爭契約，原告自114年8月1日至115年12月31日受僱於被告擔任揚基藥局之藥事服務人員。原告工作節數依被告（名徠診所）表定時間即每月44節數(每週11節)，節薪以新臺幣（下同）1,500元計算，加執照費10,000元，原告每月薪資76,000元。另被告出資設立揚基藥局，由原告擔任負責人並負責調劑藥物，揚基藥局僅負責被告開立之處方箋，不對外營業，僅有原告一名藥師。名徠診所與揚基藥局相同電話與地址；未料，於114年8月被告刪減原告上班節數至每週8節，原告8月實領薪資不足76,000元，於9月被告仍欲刪減原告節數，原告表示執登只有一位藥師，被告不能找外人調劑卻蓋原告印章，不同意刪減節數，被告便以各種理由要求原告離職或接受資遣，均經原告拒絕。於114年10月1日原告下班時，被告無預告即通知原告翌日起不用上班，隨後以勞基法第11條第4款資遣原告，並要求原告辦理藥局停業手續。原告於當日即至勞工局申訴被告未依法為原告投保勞保，並於10月2日至本院聲請勞動調解，請求確認僱傭關係存在，原告並無「同意資遣」。原告雖領取資遣費，但因被告給的錢包含9月薪資，原告自會領取，且給付資遣費不代表資遣合法；被告於114年10月2日即上網徵藥師，顯見被告資遣事由亦不合法；被告辯稱原告工作能力與態度欠佳，均子虛烏有，實則被告想減少原告節數、減少原告薪資，因原告拒絕，被告才找理由資遣原告。爰依兩造間勞動契約之法律關係提起本件訴訟。並聲明：㈠確認兩造間僱傭關係存在；㈡被告應自114年10月1日起至原告復職日止，按月給付原告76,000元。
三、被告則以：原告受被告聘任（委任）於揚基藥局擔任負責人，揚基藥局與被告為不同稅務主體，原告沒有在名徠診所工作。因原告工作能力與態度欠佳，諸如在工作時間聽音樂、戴耳機、不整理藥物，保管揚基藥局大章卻常以其有管理權限而不給，拆藥局信件要經其同意，扣留揚基藥局銀行大小章，也有包錯藥欠缺專業之情形。揚基藥局為被告出資，被告覺得原告不是可以穩定合作的藥劑師，故終止委任本屬適法；兩造因排班問題，原告曾表示「你們可能要找能夠配合的新任負責藥師」、「道不同不相為謀」等離職意思，屢屢表示不做了，嗣兩造於114年10月1日合意終止系爭契約，錄音對話中原告稱「那我OK，我們就終止合約，那什麼時候開始可以不用來」即可證明，原告表示要拿離職證明書而同意以勞基法第11條第4款作為資遣事由，原告也自己蓋印揚基藥局離職證明書，並領走資遣費；退步言，被告要找別的藥劑師配合，所以請原告將藥局辦理歇業，原告已辦理歇業登記並註銷藥局執照，若任令僱傭關係存在，豈非強命被告出資設立藥局。況原告並非護理師，藥局已不存在而無回復工作之可能，不可能讓原告於名徠診所內工作(被告甘願不再經營藥局)，故兩造若為勞僱關係，亦符合勞基法第11條第1款「歇業」、第4款「業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置」、第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」之資遣要件，且原告工作未滿3個月，依同法第16條第1項無需預告；依系爭契約第5條第4項，原告有重大損害被告權益之行為，被告亦得依上開約定終止兩造契約，且於114年10月1日已當面告知原告；系爭契約是論件計酬，沒有保證原告上班44節等語。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造於114年6月27日簽訂系爭契約，原告擔任藥局藥事服務人員，依被告規定之上班時間執行職務，契約期限自114年8月1日至115年12月31日止；被告獨資設立揚基藥局，並由原告擔任負責人；原告114年8月實領62,145元（內容包含薪資54,000元、執照費10,000元，扣健保費710元、勞保費1,145元）；原告與被告配偶於114年8月28日在Line對話中就114年9月排班有所討論，內容如勞訴卷第23頁；兩造於114年10月1日有勞訴卷第25至26頁之對話；被告於114年10月1日給付原告86,966元，立有單據由兩造簽名(內容記載為9月薪水70,500元、牌照費10,000元、資遣費6,821元、10月薪水1,500元、勞健保-1855)；被告於114年10月2日於網路上徵求藥師、工作內容為調劑醫師處方；揚基藥局現已辦理歇業登記。以上為兩造所不爭執，且有藥師契約書（即系爭契約）、財政部稅務入口網列印之揚基藥局營登資料、114年10月1日單據、徵才廣告、原告與被告配偶Line對話、兩造對話錄音譯文在卷可稽（見勞專調卷第15至17頁、第67頁、第69頁、第89頁、第91頁、勞訴卷第23頁、第25至26頁），以上事實先堪認定。
五、原告主張兩造間系爭契約為勞動契約，請求確認兩造間僱傭關係存在，並請求被告應自114年10月1日起至原告復職之日止，按月給付原告76,000元，為被告否認，依序以下述理由置辯：①系爭契約為委任契約，被告本得隨時終止；②若為勞動契約，兩造已合意資遣；③若非合意資遣，亦具勞基法第11條第1、4、5款之資遣事由，且無需預告；④被告依系爭契約第5條第4項約定終止兩造契約。是本件之爭點厥為：㈠系爭契約之定性？㈡兩造是否合意資遣？㈢是否有被告主張之勞基法第11條資遣事由？㈣依系爭契約第5條第4項，被告單方終止契約，有無理由？以下析述之：
㈠、就爭點㈠部分，兩造間係成立勞動契約，並非委任契約：⒈僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間
內，依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係(最高法院114年度台上字第1275號判決意旨)。委任，係指委任人委託受任人處理事務之契約而言。委任之目的，在一定事務之處理。故受任人給付勞務，僅為手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的。而所謂僱傭，則指受僱人為僱用人服勞務之契約而言。僱傭之目的，僅在受僱人單純提供勞務，有如機械，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地。兩者之內容及當事人間之權利義務均不相同（最高法院83年度台上字第1018號判決意旨）。
⒉查系爭契約第1、2、3條之約定內容，原告受僱於被告擔任藥
局藥事服務人員，於名徠診所、揚基藥局從事健保特約藥局之調劑業務，並依被告規定之上班時間執行職務，接受被告之管理監督，如被告業務需要，得指派原告至其他工作地點。需遵守被告工作之規定，提供親切、專業的藥事服務品質，耐心執行專業調劑用藥解釋之職責。其他如藥品的清點，上架，補充及庫存盤點亦屬原告工作範圍。又原告於被告之工作節數，依被告表定之時間，原告於被告藥局藥事服務節數為每月44節，星期一09：00－12：00，15：00－21：00，星期二15：00－21：00，星期三09：00－12：00，星期五09：00－12：00，15：00－21：00，星期六09：00－12：00，星期日0
9：00－12：00，每月保障薪水為論件論酬制加執照費1萬元，節薪1,500元，另每年有端午獎金3,000元、中秋節獎金3,000元、年終獎金76,000元。加班費為超過上班時間20分鐘，給予500元。又請假、休假等相關規定依勞基法第43條規定執行。準此，原告工作時間、給付勞務之方法均受被告之指揮及管制約束。原告給付勞務之地點亦限於名徠診所、揚基藥局及被告指派之地點。原告不得拒絕被告指派之調劑業務、藥品清點、上架、補充及庫存盤點。且原告須親自提供勞務，揚基藥局僅原告一位藥師，顯不得使用代理人，兩造間具人格從屬性；又原告向被告依工作節數領取報酬，而非依勞務成果計酬，無需自行負擔業務風險。原告亦非為自己之營業目的而提供勞務，兩造間具經濟從屬性；另雖因醫藥分業之制度，藉由專業分工由醫師專注於診斷疾病並開立處方，藥師負責處方審核、藥品調配及提供正確用藥觀念。惟被告或因不願失去客戶或為免看病民眾拿處方箋到他處拿藥之困擾而出資設立揚基藥局，並僱用原告擔任藥師，顯然被告欲將原告納入其診所體系，透過醫、藥分工來協助民眾就診，亦具組織從屬性。況系爭契約亦約定為原告加入勞工保險，及請假、休假依勞基法規定，及工作滿一年給予特別休假。經以從屬性判斷，堪認系爭契約為勞動契約。至被告雖出資設立揚基藥局，並由原告擔任藥局負責人，此係因藥事法第19條規定藥局應由藥師或藥劑生親自主持之規定。申言之，此乃醫藥分業之必然，藥局負責人必須是藥師或藥劑生，故原告成了揚基藥局「形式負責人」，但此不妨礙兩造間已有勞動契約關係，因為被告並非單純「借牌」，亦僱用原告調劑藥物，自不能倒果為因以原告為揚基藥局負責人即謂系爭契約為委任契約，充其量僅可表示兩造間不僅存有勞動契約，另有委託其擔任藥局負責人之約定。承上所述，系爭契約為勞動契約，故被告以委任契約得任意終止為由終止系爭契約，自不可採。
㈡、就爭點㈡部分，兩造未合意終止勞動契約：當事人互相意思表示一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，此由民法第153條明文可知，再參諸契約自由之原則，契約固可因雙方互相表示意思一致而終止，然一方當事人主張契約已經終止，如為他方所否認，則主張終止之一方自應就契約已經合意終止，負舉證責任。被告辯稱兩造已合意終止系爭契約，係以原告與被告配偶Line對話、兩造對話譯文、原告簽領資遣費之單據為據。惟查，由被告配偶與原告於114年8月28日在Line對話觀之(見勞訴卷第23頁)，起因於114年9月班表，被告配偶所排班表為原告不能接受，被告配偶稱「妳想上全部的班嗎？」，實則，依系爭契約第1條第1款名徠診所之表定時間，原告本來就應該上全部的班(一週11節數)，由原告所領114年8月薪資以觀（見勞專調卷第89頁），原告於8月未上滿全部節數的班表，故原告稱「你們可能要找能夠配合的新任負責藥師、經營事業本就不輕鬆……只能說道不同不相為謀」，應指其既是唯一藥師，卻要砍其節數，而找其他藥師或非藥師之人調劑藥物，原告無法接受，但尚難認原告有主動去職之意。況正因原告反應節數與兩造約定不同，致使114年9月原告上班節數回歸正常；又於114年10月1日兩造對話時原告固言及「那就是…OK，那就是要終止合約，那我OK，我那我們就終止合約，那什麼時候開始可以不用來」（見勞訴卷第26頁），惟依兩造對話脈絡，原告亦有表示「我有說我不會終止合約」（見勞訴卷第25頁），故尚難擷取原告隻字片語逕可認定原告同意終止勞動契約。再者，現行勞基法規定雇主「單方終止」勞動契約（即解僱）須具備法定事由（勞基法第11、12條）始得終止契約。
雇主徵求員工之同意而合意終止，只是更進一步將離職原因約定為「資遣」，代表雙方經過一番協議、妥協，此部分可能係因勞雇雙方不希望按勞基法「單方終止」破壞勞資和諧或造成勞方後續謀職困難，或資方考量單方終止之法定事由過於薄弱或仍有爭議（還要調查法定事由是否具備），所以透過溝通協調來談資遣條件，同時迴避雇主原應具備之「解僱最後手段性原則」要件。惟從兩造對話脈絡，未有任何協議或妥協。況若以原告取得非自願離職證明書可依就業保險法請領失業給付為動機，因被告未替原告投保就業保險，原告無法請領失業給付，且該離職證明書蓋印揚基藥局，非以被告為雇主蓋印，原告根本無法取得失業給付。再者，依系爭契約第6條約定，若因被告單方因素結束營業(指名徠診所結束營業)，尚需賠償原告損失，則在名徠診所未結束營業的情況下，衡情原告更不可能未受領任何賠償即接受無法取得失業給付之合意資遣；至原告雖領取被告給付之資遣費，惟資遣合法性之判斷與是否領取資遣費無關，況被告給付之款項包含114年9月薪資，原告考量後認為先收下金額再據以主張違法資遣，亦合常情。且原告於當日即至台南市政府勞工局申訴被告未依法投保勞保，原告復於翌日即至本院聲請勞動調解，請求確認僱傭關係存在等情，更足以佐證原告未同意以領取資遣費之方式離職甚明。準此，被告辯稱兩造已以資遣之方式合意終止僱傭契約，並不可採。
㈢、就爭點㈢、㈣部分，被告辯稱之法定資遣事由及約定資遣事由，均無理由：
⒈非有勞基法第11條、第12條第1項所定各款事由，雇主不得任
意終止勞動契約，而勞基法第11條、第12條雖分別規定雇主之法定解僱事由，然勞工屬於僱傭關係中經濟及地位弱勢之一方，為保障勞工之工作權，避免雇主恣意解僱勞工，雇主在通知解僱勞工時，有明確告知解僱勞工事由之義務，使勞工適當地知悉其面臨遭解僱之事由及相關法律關係之變動。況且，基於誠信原則暨防止雇主恣意解僱勞工，雇主更不得事後隨意改列或增列其解僱事由，同理，雇主亦不得於原先列於解僱通知上之事由，於訴訟上再加以變更或增列主張，或將解僱後所發生之事由於訴訟中併為主張（最高法院101年度台上字第366號判決、95年度台上字第2720號判決意旨）。是雇主於解僱勞工時，基於勞動契約之誠信原則，應告知勞工被解僱之具體事由，且不得隨便改列其解僱事由，以供法院審查雇主之解僱行為是否合法有據。再者，勞基法為強制性法規，雇主雖可在契約或工作規則中訂定管理規範，但若涉及解僱，仍須回歸勞基法第11條、第12條之條文審查其合法性，不得以契約自行創設資遣事由以迴避勞基法之強制規定。
⒉依被告所辯，離職證明書是原告因同意資遣而索取，並由原
告自行蓋印揚基藥局印章，堪認被告以「合意資遣」為由，主張與原告達成協議，約定讓原告領取資遣費而離職，始前後一貫。被告自始非以「法定資遣」方式資遣原告，若以法定事由資遣原告，何以被告未依就業服務法第33條之規定完成資遣通報。準此，於訴訟中被告始辯稱就算未達成合意資遣，本件可依法定資遣方式為之，已難採信。
⒊退步言，本件於離職證明書資遣事由欄勾選勞基法第11條第4
款「業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時」作為資遣事由。依上述實務見解，被告不得增列勞基法第11條第1款、第5款作為解僱事由。本件若審查勞基法第11條第4款解僱合法性，因僱用原告的是被告，而非揚基藥局。所以是否有業務性質變更而需要減少勞工要看的是被告，而非揚基藥局。被告於114年10月2日即在網上徵求藥師（見勞專調卷第91頁），為兩造所不爭執，堪認被告確有藥師需求而無減少勞工之必要，是縱以上開規定解僱原告，亦不合法。另雇主即名徠診所並未歇業，勞基法第11條第1款亦難作為解僱合法事由，併此敘明。至勞基法第11條第5款部分，除有上述「增列事由」已不合法外，被告復未舉證以實其說（如不整理藥物、包錯藥欠缺專業），自難採信。
⒋至被告辯稱已於114年10月1日兩造對話時，當面告知資遣事
由包含系爭契約第5條第4款「其他重大損害甲方(被告)權益之行為」。就此，雇主不得以契約自行創設資遣事由，是此部分被告所辯已不足採。況依兩造對話被告稱「因為你就沒有辦法配合阿。……存摺阿，你就早上傳給我說你要放在你那一樣」，應是以原告保管揚基藥局金融存摺而不歸還原告為由，認為侵害被告權益。惟此部分應屬被告委請原告擔任揚基藥局負責人之權責劃分問題，亦非勞工（即依系爭契約，原告為藥師、負責調劑藥物）對於所擔任之工作不能勝任之問題，亦難涵攝至勞基法第11條第5款法定解僱事由（且被告於訴訟中亦不得增列）。是此部分被告所辯，亦屬無據。
㈣、至被告辯稱揚基藥局已辦理歇業登記並註銷藥局執照，原告已無回復工作之可能。惟僱用原告的是被告(名徠診所)，診所裡面可以有藥師，只是若沒有藥局執照，不能另外開設獨立藥局而只能在診所內依處方箋提供藥品調劑而已，況依系爭契約，被告本有藥師之需求而與原告簽約至115年12月31日，甚至於114年10月2日又於網路上徵藥師，難認被告上開所辯可採。綜此，堪認被告依委任關係、合意資遣、法定資遣、約定資遣等理由終止兩造勞動契約，係屬違法，兩造間勞動契約既未經合法終止，則原告請求確認兩造間僱傭關係存在，即屬有據，應予准許。
六、僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條前段、第235條及第234條分別定有明文。僱主不法解僱勞工，應認其拒絕受領勞工提供勞務之受領勞務遲延，勞工無補服勞務之義務，並得依原定勞動契約請求期間之報酬(最高法院101年度台上字第1651號判決意旨)。準此，如債務人之給付兼須債權人之行為而不行為，債權人即負受領遲延之責任。債權人遲延後，須再表示受領之意思，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，受領遲延之狀態，始告終了，而勞動契約除受僱人給付勞務外，尚兼須僱用人受領勞務之行為，如僱用人拒絕受僱人給付勞務，應屬受領勞務而遲延之情形，受僱人自無補服勞務之義務而得請求報酬。被告於114年10月1日終止兩造間勞動契約，迄今仍抗辯兩造勞動關係已終止，足徵已為拒絕受領原告繼續提供勞務之意思表示，且被告終止勞動契約並非適法而不生終止效力，兩造間勞動契約仍存在，亦如前述，另原告在被告違法解僱前，無證據認定其主觀上有任意離職之意，其尚於被告違法終止勞動契約後，旋於114年10月2日向本院聲請勞資爭議調解，是自應由被告負自114年10月1日起至原告回復職務之日止之受領遲延責任，原告無補服勞務之義務，仍得請求被告給付此受領遲延期間之報酬。又原告於被告之工作節數依表定時間，每月44節數，節薪1,500元，加計執照費10,000元，按月應領76,000元，有系爭契約在卷可憑。則原告請求被告給付114年10月節薪及執照費合計74,500元，及自114年11月1日起至原告復職日止，按月給付原告76,000元，為有理由。惟114年10月1日當日節薪被告已給付原告1,500元，有單據在卷可憑（見勞專調卷第69頁），故114年10月原告僅能請求上開准許之74,500元（計算式：76,000元－1,500元），原告再請求10月1日節薪1,500元，難認有據，應予駁回（另原告自應退回被告已領之資遣費，附此敘明）。
七、綜上所述，原告請求確認兩造間僱傭關係存在；被告應給付原告74,500元，及自114年11月1日起至原告復職日止，按月給付原告76,000元，為有理由，應予准許。原告請求114年10月薪資其中1,500元部分，為無理由，應予駁回。本判決第2項係法院就勞工之請求為被告敗訴之判決，依勞動事件法第44條第1項規定，應依職權宣告假執行，並依同條第2項規定，酌定相當擔保金額同時宣告被告預供擔保後得免為假執行。
八、各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。民事訴訟法第79條及第87條第1項分別定有明文。本件原告之訴部分有理由、部分無理由，本案訴訟費用即第一審裁判費14,838元（暫免徵收部分仍應列入訴訟費用），考量原告僅因114年10月1日之節薪已領取而敗訴，認本件訴訟費用均應由被告負擔，爰判決如主文第4項所示。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本判決之結果不生影響，爰不另為贅論，附此敘明。
十、據上論結，原告之訴為部分有理由、部分無理由，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 11 月 28 日
勞動法庭 法 官 羅郁棣上正本係依照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 11 月 28 日
書記官 黃浤秝