臺灣臺南地方法院民事判決114年度勞訴字第26號原 告 陳建璋訴訟代理人 宋錦武律師被 告 第一產物保險股份有限公司台南分公司法定代理人 陳建勝訴訟代理人 王治鑑
高邦益胡全緯上列當事人間請求補提撥勞工退休準備金差額事件，於民國114年11月18日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人適格，係指當事人就具體特定之訴訟，得以自己之名義為原告或被告，而受為訴訟標的法律關係之本案判決之資格而言。故在給付之訴，若原告主張其為訴訟標的法律關係之權利主體，他造為訴訟標的法律關係之義務主體，其當事人即為適格。至原告是否確為權利人，被告是否確為義務人，乃為訴訟標的法律關係之要件是否具備，即訴訟實體上有無理由之問題，並非當事人適格之欠缺（最高法院93年度台上字第382號民事判決意旨參照）。次按分公司就為訴訟標的之法律關係，是否有實施訴訟之權能，應以其訴訟事項是否為該分公司業務範圍定之，故法院於具體訴訟應就此事項為調查。如依原告之主張，其屬於該分公司業務範圍內之事項者，該分公司即有實施訴訟之權能，而為當事人適格（最高法院85年度台上字第499號民事判決意旨參照）。被告固抗辯被告有獨立統一編號，惟被告之人事、會計業務係屬總公司第一產物保險股份有限公司獨立單位執行，被告並無會計人事權，原告請求勞工退休金業務屬被告總公司人事單位職掌，原告以被告為對造當事人，為當事人不適格云云。
惟查原告係主張被告有高薪低報之情事，致被告受有勞工退休金差額之損害，並請求被告給付差額等情，本質上屬給付訴訟，並已主張為訴訟標的法律關係之權利主體，被告為義務主體，又據原告提出之綜合所得稅核定資料清單、綜合所得稅電子結算[二維條碼]申報書、綜合所得稅電子結算[網路]申報所得資料參考清單、綜合所得稅各類所得資料清單、各類所得扣繳暨免扣繳憑單等件所示，原告領取之所得，扣繳單位或所得資料來源皆記載為被告，可見原告確實係自被告處領取所得，則依原告領取之所得按月提繳勞工退休金亦屬被告之業務範圍內，原告以被告為起訴對象當事人自屬適格，被告前揭抗辯，自不可採。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）原告自民國90年8月1日起受僱於被告，約定薪資：「每月本薪、津貼、業績獎金」等經常性給與項目。被告自94年7月1日勞工保險（下稱勞保）改制新制起，為原告投保勞保薪資級距均以「每月本薪、津貼」之金額投保，並未包含原告領取之業績獎金，顯有高薪低報違反勞工法令之情事，致原告自勞保新制期間起受有勞工退休金差額之損害，原告前於114年1月20日向臺南市政府勞工局（下稱臺南勞工局）申請勞資爭議調解，惟兩造無共識而調解不成立。被告因未依規定覈實申報原告投保薪資及勞工退休金提繳工資，業經勞動部勞工保險局（下稱勞保局）查明屬實核處被告罰緩，並通知被告應依規定覈實申報。
（二）原告每天上、下班須打卡，依被告工作規則（下稱系爭工作規則）第57條規定，原告打卡上班後，無法自由外出從事招攬保險工作，出去招攬保險業務仍須向原告所屬之被告主管報備，依被告保險招攬處理制度及程序（下稱系爭招攬程序），有將「本公司所屬業務員」及「往來保險經紀人及保險代理人之其所屬業務員」為不同之規範，依系爭招攬程序第11條至第13條、第26條至第29條規定，本公司業務員每年應接受一定之教育訓練、特定課程之訓練時數及救濟制度，且業務員不參加教育訓練者，本公司應撤銷其業務員登錄，訓練成績不合格者，應於1年內再行補訓，成績仍不及格者，應撤銷其業務員資格，並訂有業務員獎懲規範，即業務員考核、不當行為處置、獎勵等，顯然單就本公司業務人員之個人招攬保險為制定，應係被告對原告從事個人招攬保險業務所為之指揮監督，可見原告從事招攬保險與被告間具有人格上從屬性。原告受僱於被告主要負責招攬保險業務及公司內部行政工作，被告並有為原告投保勞保，原告係系爭招攬程序所規範之「本公司所屬業務員」，且對外招攬保險時須出示被告之登錄證，並依系爭招攬程序處理，亦須與被告其他人員分工合作，可見原告從事招攬保險與被告間亦具組織上從屬性。又原告任職期間每月收入為「本俸、津貼、業績獎金或佣金」等經常性給與之項目，而招攬保險係原告之主要工作內容及收入來源，被告按原告招攬保險費之一定比例計算給予報酬即業績獎金或佣金，二者間顯有對價性，此與按件計酬之勞動契約，其報酬之給付係以受僱人完成一定工作為內容，並按完成工作之件數計算報酬類同，該等報酬給付，應屬勞動基準法（下稱勞基法）第2條第3款規定之工資。況原告要獲取並保有業績獎金或佣金，並非僅係招攬保險成功即可，於保險契約存續期間，原告對保戶仍須提供保戶滿意之服務，以期保戶不提前終止保險契約，並於期滿後續約，準此原告從事招攬保險之業務獎金或佣金亦具勞務之對價，具經濟上從屬性。依最高法院89年度台上字第1301號民事判決意旨，勞基法所稱勞動契約非僅限於典型之僱傭契約，只要該契約具有從屬性勞動性格，縱有承攬之性質，亦屬勞動契約，原告與被告間應屬僱傭關係。
（三）自94年7月1日起至114年2月28日止，被告僅依原告之「每月本薪、津貼」之金額為原告投保勞保，並以此金額為原告提繳勞工退休金，並未覈實以原告領取之「每月本薪、津貼、業績獎金或佣金」為原告投保勞保及提繳勞工退休金，致原告受有如原告114年4月28日補充理由一狀附表2（下稱原告附表2，見本院卷一第473頁至第486頁）所示差額損害金額欄之勞工退休金差額共新臺幣（下同）1,282,449元，扣除被告已提繳之244,500元，被告應再提繳勞工退休金差額1,037,949元。為此依勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定，提起本件訴訟等語。
（四）聲明：被告應提繳1,037,949元至勞保局設立之原告勞工退休金個人專戶內。
二、被告則抗辯：
（一）原告自90年8月1日起任職於被告，雙方並無簽署書面承攬契約或僱傭契約，亦無約定原告薪資結構為「每月本薪、津貼、業績獎金」，原告提出之國稅局綜合所得稅相關資料，所得記載代號類別為「50薪資」包括固定薪資及固定薪資以外之所得（如紅利、獎金等），稅率為5％，原告招攬保險所取得之「佣金」不屬於稅率10％之執行業務所得「9A」專業人員範圍或「9B」所列之各項費用範圍，自不得僅憑綜合所得稅單即認定佣金為工資性質，原告所稱之業績獎金應為原告招攬保險所獲取之「佣金」。
（二）依第一產物保險股份有限公司組織規程（下稱系爭組織規程）第27條規定，原告於被告執行有關業務拓展計畫之執行、業績之分析檢討及研究改進事項、市場情報反應及調整政策配合之建議事項及受理、轉交客戶申請資料文件等，即屬於僱傭契約工作內容之範圍。又依第一產物保險股份有限公司考核辦法（下稱系爭考核辦法）第4條規定，原告任職被告永康服務中心，原告相關考核內容除業績達成外，亦檢視相關專案任務、政策配合、法規遵循、教育訓練等事項，亦屬於僱傭契約工作內容之範圍，原告執行上開相關作業所得報酬屬勞基法所稱工資，被告每月於16日給付薪資並提繳勞工退休金。系爭招攬程序第2條、第3條、第14條至第19條，均係規範業務人員招攬行為之規定，原告具備保險招攬人員之資格，向客戶招攬保險時須出示業務員登錄證、解釋保險商品內容及保單條款、說明填寫要保書注意事項等，客戶同意投保並簽署要保書後，原告將要保書轉送被告核保單位，經被告同意承保，客戶並繳交保險費後，被告按不同保險商品保費比例給付佣金，形式上雖是由被告將佣金出帳給付原告，但本質上屬顧客服務費性質，依勞基法施行細則第10條第1項第5款規定，為勞工直接受自顧客之服務費，非屬勞基法第2條第3款規定之經常性給與，自非屬原告工資。依系爭招攬程序第26條規定、被告業務人員酬金制度應遵行原則（下稱系爭酬金原則）第3條規定，該佣金不計入勞基法工資範圍內，且依系爭酬金原則第4條規定，倘後續保險期間客戶因故終止保險契約時，被告亦須按比例退還客戶已繳交之保險費，並應按比例扣回原告已領取之佣金，可見原告可否領取佣金取決於保險契約是否成立及保費是否繳納，實屬須完成一定工作，始獲得報酬之類型，如客戶終止契約，被告亦向原告追回已領佣金，就契約性質應屬承攬契約。另因各保險公司於96年以前並未將保險業務員所領取之佣金納入個人所得，主管機關為求課稅公平原則，並維護產品保險市場紀律與秩序，乃於96年11月29日納入個人所得，是以原告於96年12月以前所領取之佣金，皆未納入原告個人所得，亦非勞基法規定之工資。
（三）原告基於保險業務員之身分對外招攬保險業務時，除利用上班時間以電話拜訪、陌生拜訪或開發客戶，原告之勞務活動、工作時間等均可自由決定，被告並未予限制，原告所招攬保險契約經被告承保，且保戶缴納保險費後，被告按比例給付原告佣金，及客戶終止保險契約時應按比例扣回已領取之佣金，原告需自行負擔業務風險。保險業務員可否領受佣金取決於保險契約是否成立，及保費是否繳納，故佣金可謂受領自客戶之服務費，為業務人員爭取保險契約成立之獎勵性給與。「佣金」均以保險契約簽訂並收取保險費為要件，保險契約退保、終止時尚有扣回佣金，顯與招攬業務勞務之提供無對價性。原告每天上下班打卡後，除一般保險行政工作，就個人招攬保險契約部分，要依何種方法、時間招攬，皆由原告自行決定，可自由安排時間，原告從事保險招攬部分不受被告指揮監督，有自主決定權，系爭工作規則第57條僅係被告參考勞動部工作規則參考手冊所訂定，實際上營業人員於上班時間外出招攬保險，毋庸請假或申請公出，此由原告113年度差勤明細表僅有6次公出紀錄可證，且佣金計算方式，均於保險商品販售時即已核定，原告若不同意該計算方式，可自由拒絕承接該保險，原告係為自己事業之經營而招攬保險，難認兩造間就保險契約招攬有人格上之從屬性，非屬勞基法第2條第6款規定之勞動契約。又系爭酬金原則第3條第2項、系爭招攬程序第26條第2項皆明定：前項之酬金，本公司得依業務之性質、種類等訂定相關報酬支給標準，另行給付之，不計入勞基法工資範圍內。上開資料皆放置於被告內部網站供全體員工參閱，且歷次修正均通告全體員工，原告不可推諉不知。再者適用勞基法之事業，並非不容與對該事業提供服務者成立委任或承攬契約，或成立僱傭契約與委任之混合契約或聯立契約，被告自97年1月1日起依96年11月29日簽訂之產物保險業自律公約內產物保險業務招攬改善措施第3點，將業務員之佣金納入個人所得，惟仍非屬勞基法規定之工資範圍。原告主張業績獎金應納入原告工資計算勞工退休金云云，實非可採。
（四）被告雖否認原告之主張，但若認原告領取之佣金或業績獎金屬工資，原告領取之「獎金⑴-員工酬勞」、「獎金⑴-中秋獎金」、「獎金⑴-端午獎金」、「獎金⑴-年終獎金」、「獎金（2）-幸福感女人」、「獎勵金⑴」、「績效獎金」非屬原告工資，於計算提繳勞工退休金時，應自原告工資中扣除，則被告應補提繳之勞工退休金即如被告所提差額損害金額差異性明細表（下稱被告明細表，見本院卷二第385頁至第394頁）「差額損害金額欄」所示總額1,255,188元，再扣除被告已依勞保局114年4月21日勞退二字第11460045280號函補提繳原告自110年9月起至114年3月止之勞工退休金差額244,500元，總計為1,010,688元等語。
（五）聲明：如主文第1項所示。
三、兩造不爭執之事實（見本院114年11月18日言詞辯論筆錄，本院卷第442頁至第444頁）：
（一）原告自90年8月1日起至114年3月31日止受僱於被告，並自94年7月1日起適用勞工退休金條例。
（二）原告自94年7月至114年3月止，有自被告領取如原告附表2所示之金額（見本院卷一第473頁至第486頁），原告附表2所示金額的細項如被告明細表所示（見本院卷二第385頁至第394頁）。
（三）自94年7月起至114年3月止，被告為原告提繳勞工退休金之月提繳工資、提繳金額如附表所示。
（四）原告有向勞保局提出申訴，經勞保局查明後，以被告未依規定覈實申報原告投保薪資及勞工退休金月提繳工資，核處被告罰緩，並通知被告應依規定覈實申報。
（五）被告依勞保局函文所示，已依法補繳原告自110年9月起至114年年3月止之勞工退休金差額共244,500元至原告之勞工退休金個人專戶内
四、兩造爭執之事項（見本院114年11月18日言詞辯論筆錄，本院卷第444頁）：
（一）原告於94年7月至114年3月期間，自被告領取如原告附表2（即被告明細表）所示之業績獎金、佣金、員工酬勞、年終獎金、中秋獎金、端午獎金、專案獎金、獎勵金⑴、績效獎金，是否屬於勞基法第2條第3款所規定之工資？
（二）原告請求被告補提繳勞工退休金差額1,037,949元至勞保局設立之原告勞工退休金個人專戶，有無理由？
五、本院得心證之理由：原告主張其自94年7月1日起至114年2月28日止受僱於被告期間，被告僅依原告之「每月本薪、津貼」金額為原告投保勞保及提繳勞工退休金，並未覈實以原告領取之「每月本薪、津貼、業績獎金或佣金」計算提繳勞工退休金，致原告受有勞工退休金差額1,282,449元之損害，扣除被告已提繳之244,500元，依勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定，請求被告應提繳勞工退休金差額1,037,949元至勞保局設立之原告勞工退休金個人專戶等情，為被告否認，並以前揭情詞抗辯。經查：
（一）兩造就招攬保險部分應成立承攬契約關係，原告招攬保險業務所獲取如原告附表2即被告明細表所示之業績獎金或佣金屬承攬報酬，非屬勞基法第2條第3款規定之工資：兩造就原告於任職被告期間從事行政事務範圍，兩造係成立僱傭契約，並無爭執。惟原告主張其招攬保險業務仍受被告指揮監督，具人格上、組織上、經濟上從屬性，且勞基法所稱勞動契約非僅限於典型之僱傭契約，只要該契約具有從屬性勞動性格，縱有承攬之性質，亦屬勞動契約，兩造間應屬僱傭關係等情，被告則抗辯兩造就招攬保險部分係成立承攬契約關係，原告招攬保險契約獲取之業績獎金或佣金，屬其承攬報酬等語。經查：
１、按關於保險業務員為其所屬保險公司從事保險招攬業務而訂立之勞務契約，基於私法自治原則，有契約形式及內容之選擇自由，其類型可能為僱傭、委任、承攬或居間，其選擇之契約類型是否為勞基法第2條第6款所稱勞動契約，應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人（保險業務員）與勞務債權人（保險公司）間從屬性程度之高低判斷之，即應視保險業務員得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保費為基礎計算其報酬）以為斷。保險業務員依勞務契約，雖僅能販售其所屬保險公司之保險契約，惟如保險業務員就其實質上從事招攬保險之勞務活動及工作時間得以自由決定，其報酬給付方式並無底薪及一定業績之要求，係自行負擔業務之風險，則其與所屬保險公司間之從屬性程度不高，尚難認屬上開規定所稱勞動契約（司法院大法官釋字第740號解釋及最高法院107年度台上字第2201號民事判決意旨參照）。又提供勞務之工作人員與契約相對人公司締結兩項合約，從事不同之業務活動，本於契約自由原則，尚非法所不許，其性質為何（混合契約、契約之聯立或其他）？應綜合各項情形判斷之（最高法院106年度台上字第301號民事判決意旨參照）。再按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。民法第482條、第490條第1項分別定有明文。僱傭與承攬同屬於供給勞務之契約，惟前者係以供給勞務本身為目的，即除供給勞務外，並無其他目的；後者則係以發生結果（工作之完成）為目的，供給勞務不過為其手段而已，此為二者區別之所在，最高法院88年度台上字第628號民事判決即同此見解。而契約類型之歸類，原則上以主給付義務決定契約類型，判斷是否為勞動契約應斟酌前開各因素，若各該勞動契約因素不能兼而有之，應以義務提供之整體及主給付義務為判斷。復按工資謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之，勞基法第2條第3款定有明文。給付是否屬工資，應依一般社會通常之觀念，視該給付是否具有勞務對價性及經常性，作為判斷之標準，給付名稱則非所問。至勞基法施行細則第10條第2款所稱之年終獎金，應僅指不具確定或經常性給與性質之年終獎金而言。倘雇主依勞動契約、工作規則或團體協約之約定，對勞工所提供之勞務應於一定時期反覆給付固定金額，此固定金額為勞工工作某一段時間之對價，縱名為年終獎金，亦不失其為工資之性質（最高法院113年度台簡上字第5號民事判決意旨參照）。
２、經查原告任職於被告永康服務中心，職稱營業襄理，有原告提出之所得資料查詢3紙在卷可查（見本院卷一第149頁至第153頁），且為被告所不爭執（見本院114年4月1日言詞辯論筆錄、被告民事答辯二狀，本院卷一第454頁、第498頁）；又系爭組織規程第27條規定：「分公司其職掌如下：…二、營業單位：（一）業務拓展計劃之執行及招攬事項。…四、服務中心：（一）接受保戶要保之申請，將申請文件轉送總公司。（二）接受保戶對保險事項查詢之解答。（三）將代收之保險費轉交總公司。（四）接受及轉交總公司對保戶之通知書類。（五）接受並轉送保險給付之申請或轉交保險給付。（六）置有合格登錄之業務員者，得為保險招攬業務，但不得簽發保單或暫保單。（七）核保簽署以外之核保作業。（八）理賠簽署以外之理賠作業。（九）接受保戶辦理保全或契約變更申請，將申請文件及代收貸款之本金及利息轉送所隸屬機構。（十）無須核保人員簽署之保全或契約變更作業，且不涉及款項支付核決。…」等語（見本院卷一第503頁至第520頁），且為原告所不爭執（見本院114年5月6日言詞辯論筆錄，本院卷一第536頁），可知被告服務中心之工作事項如上10款所示，其中第6款雖規定有合格登錄之業務員者，得為保險招攬業務，惟若被告之人員欲從事保險招攬業務，必先取得合格登錄之業務員資格，且係「得」為保險招攬業務，並非被告之人員皆應或皆得從事保險招攬業務。再者被告抗辯依系爭組織規程第27條規定，原告於被告執行有關業務拓展計畫之執行、業績之分析檢討及研究改進事項、市場情報反應及調整政策配合之建議事項及受理、轉交客戶申請資料文件等，屬於僱傭契約工作內容之範圍。又依系爭考核辦法第4條規定，原告任職被告永康服務中心，原告相關考核內容除業績達成外，亦檢視相關專案任務、政策配合、法規遵循、教育訓練等事項，亦屬於僱傭契約工作內容之範圍等情，有被告提出之系爭組織規程、系爭考核辦法各1件在卷足憑（見本院卷一第503頁至第532號），且為原告所不爭執（見本院114年5月6日言詞辯論筆錄，本院卷一第536頁），可知保險招攬業務並非被告之服務中心人員均應從事之業務。是依系爭組織規程、系爭考核辦法，堪認兩造間就原告於被告永康服務中心之僱傭職務範圍，應僅限於上開行政或管理工作，要難認原告個人從事保險招攬業務，係其受僱於被告永康服務中心須提供勞務之範疇。
３、又查證人即被告新營服務中心主任張文池於本院具結證稱：原告之前在佳里服務中心擔任主任，後來在永康服務中心擔任襄理，擔任主任期間上下班要打卡，也要招攬客戶，在辦公室或外出招攬，外出招攬客戶時不用刷卡或申請外出單，但超過時間還是要回來打卡下班，或是申請公出，公出就是不用再回來打卡下班，因為是看業績有無達成，如果原告出去招攬客戶沒有刷卡也沒有寫外出單，被告原則上也不會管得很嚴。原告擔任襄理期間也要打卡上下班，襄理是掛主管職務，我認為在擔任襄理期間招攬的保險，從被告領取的業績獎金或佣金是屬於承攬的報酬，應該也是工資，但被告沒有就業績獎金或佣金提撥6％勞工退休金，因為還在被告處上班，所以我也沒跟被告要求過，被告的員工都要打卡上下班，被告員工有內勤、業務人員、行政人員、行政也可以招攬保險，但是比較少，主要是業務人員，業務人員也要打卡上下班，系爭工作規則第57條規定是被告所有員工都適用的。如果客戶退保，已經領取的佣金要退還，我認為退保以後的退佣金就不是工資，因為已經退給被告，被告會把剩餘未滿期保費退還給客戶，如果客戶退保，被告給我們的車馬費也會按比例扣回去。我們除了上下班刷卡，中午不需要打卡，在保險契約存續期間，客戶沒有提前終止契約，一樣要持續服務客戶，以免客戶提前終止或不續約，服務內容比如有拖吊服務、交通事故諮詢服務，客戶有任何疑難雜症，我們都要幫忙服務，我們招攬的保險範圍是意外險、火險、車險、團險、旅平險等財產保險，我們提供的服務內容就是我的勞務的對價等語（見本院114年9月2日言詞辯論筆錄，本院卷二第329頁至第336頁），可知原告在被告處固須依系爭工作規則第57條規定打卡上下班，惟原告或張文池外出招攬保險時，原則上並不須刷卡或申請外出單，招攬保險超過下班時間時，也可以申請公出即可不用回被告處打卡下班，原告或張文池招攬客戶之時間可自由決定，原告跟張文池從被告領取其所招攬保險契約之業績獎金或佣金是屬於承攬的報酬，原告跟張文池需自行服務其所招攬保險之客戶，如客戶退保，原告跟張文池需退還業績獎金或佣金及按比例之車馬費，堪認原告對外招攬客戶投保被告之保險契約，應係由原告自由決定招攬時間、地點、客戶，原告並為自己獲取業績獎金或佣金之目的而招攬保險，被告給付與原告之業績獎金或佣金及車馬費須視客戶繳納之保費及有無續保或退保而定，並非如僱傭契約或按件計酬給付與勞工之工資係確定數額，日後不再變動，則原告對外招攬保險契約部分，自對被告不具人格上、組織上及經濟上之從屬性。雖證人張文池前開證詞亦認為其招攬保險之業績獎金或佣金是承攬報酬，也是工資云云，惟此應屬證人張文池誤認工資及承攬報酬之性質相同之故，既與勞基法規定之工資定義不同，尚難以其此部分證詞，據以認定原告招攬保險之業績獎金或佣金亦屬原告受僱被告之工資。又系爭工作規則第57條雖規定被告員工應準時上下班，並依規定按時簽到退，員工逾規定上班時間出勤者，視為遲到，固有原告提出之系爭工作規則1件在卷可查（見本院卷二第267頁至第273頁），證人張文池亦證稱此適用於被告所有員工，惟兩造就前述原告之行政或管理工作係成立僱傭契約，原告外出招攬保險之時間則可不用打卡及寫外出單，被告也不會管得很嚴，有如前述，則原告適用系爭工作規則第57條規定打卡上下班或簽到退，要屬原告從事其僱傭契約勞務之規範，難認被告亦規範原告外出招攬保險亦須絕對打卡上下班或簽到退。原告主張其每天打卡上班後，無法自由外出從事招攬保險工作云云，要無可採。
４、原告又主張依系爭招攬程序第11條至第13條、第26條至第29條規定，被告公司業務員每年應接受一定之教育訓練、特定課程之訓練時數及救濟制度，且業務員不參加教育訓練者，被告公司應撤銷其業務員登錄，訓練成績不合格者，應於1年內再行補訓，成績仍不及格者，應撤銷其業務員資格，並訂有業務員獎懲規範等情，固有被告提出之系爭招攬程序1件在巻可憑（見本院卷一第399頁至第416頁），惟系爭招攬程序第26條業務員考核規定：有關業務員酬金與承受風險及支給時間之連結考核，除另有規定外，依被告公司各業務險種佣金給付標準等規定辦理。前項之酬金，被告公司得依業務之性質、種類等訂定相關報酬支給標準，另行給付之，不計入勞基法工資範圍內，可知系爭招攬程序係對與被告成立承攬關係之業務員在執行承攬保險契約過程中，對保險業務員之教育訓練及考核、獎懲，被告就其所屬業務員依系爭招攬程序提供教育訓練，乃係為維持招攬保險業務員資格之保持與審查，並非就招攬保險業務員之招攬工作有何指揮監督，就原告招攬保險業務，被告既未介入其招攬對象、時間、地點，原告可自行開發客戶，原告對其招攬保險等相關事務之履行方法，亦具有獨立裁量權，不受被告之拘束，即系爭招攬程序並未就原告招攬保險之工作地點、招攬方式、招攬對象、招攬險種為限制，原告除其依僱傭契約所應履行之勞務部分仍應受系爭工作規則所定之工作時間、地點、行政工作內容範圍之約束外，關於原告從事招攬保險之勞務活動內容及工作時間、地點、對象，原告仍有保有相當之彈性得以自由決定，且如原告未招得保險者，被告並無須給付報酬，原告須確實招攬保險業務成功，方得請求被告給付報酬，如中途客戶解約，原告亦需退還業績獎金或佣金或按比例之車馬費，此顯與僱傭契約僅須受僱人單純服勞務即可獲得報酬，並無退還報酬等情顯不相同，自不得以系爭招攬程序之上開規定認定原告從事招攬保險與被告間具有人格上之從屬性。是原告主張系爭招攬程序之上開規定，即業務員考核、不當行為處置、獎勵等，係被告對原告從事個人招攬保險業務所為之指揮監督，可見原告招攬保險與被告間具有人格上從屬性云云，仍無可採。
５、原告雖再主張其對外招攬保險時須出示被告之登錄證，並依系爭招攬程序處理，亦須與被告其他人員分工合作，可見原告從事招攬保險與被告間亦具組織上從屬性。被告按原告招攬保險費給予業績獎金或佣金，有對價性。原告於保險契約存續期間，對保戶仍須提供滿意服務，以期保戶不終止保險契約並續約，具經濟上從屬性云云。惟查系爭招攬程序乃依金融監督管理委員會依保險法第148條之3第2項規定訂定之保險業招攬及核保理賠辦法第5條之行政命令所訂定，目的在於建立被告內部之招攬保險、核保及理賠處理制度及程序，並非被告僱用人員之人事規章，因此系爭招攬程序對招攬被告保險之業務員資格、招攬行為、應遵守及禁止行為與獎懲及考核、招攬廣告、收費管理、核保控管程序、保險經紀人及代理人之規範等事項為規範，核屬被告內部業務管理規則。又系爭招攬程序第2條、第3條、第14條至第19條，均係規範業務人員招攬行為之規定，原告須具備保險招攬人員之資格，向客戶招攬保險時須出示業務員登錄證、解釋保險商品內容及保單條款、說明填寫要保書注意事項等，客戶同意投保並簽署要保書後，原告將要保書轉送被告核保單位，經被告同意承保，客戶並繳交保險費後，被告按不同保險商品保費比例給付佣金，核屬被告對其保險業務員應遵守程序及客戶投保與被告承保過程之規範，以保障投保客戶及避免爭議，此與業主會規範承攬人執行承攬工作時應遵守一定規則及注意事項並無差異，被告其他人員審核原告招攬之保險後決定是否同意承保，自非與原告招攬保險之分工合作，難認原告招攬保險與被告之間具有組織上從屬性，自無從以系爭招攬程序認定被告將其保險業務員納入從屬其組織。再者原告工作對價除底薪外，並以原告擔任業務員所招攬之保險契約成立及客戶繳交保費為計算報酬之基礎，且客戶若退保，原告已經領取的業績獎金或佣金須退還被告，被告給的車馬費也會按比例扣回，可知原告招攬成立之保險契約若有無效、解除或終止之情形，業績獎金或佣金已發放者應返還，是原告縱已提出招攬保險之勞務，然客戶如未因此訂立保險契約，或嗣後撤銷、解除或終止保險契約，原告仍不得獲取業績獎金或佣金，而應自行承擔招攬保險業務之風險，可見業績獎金或佣金不具勞務對價性與經常性之要件，且原告係為自己之利益而招攬保險，並非為被告，兩造間並無經濟上之從屬性。是兩造除就原告擔任被告上開行政或管理業務之部分成立僱傭契約外，關於原告招攬保險業務部分，與原告從事被告行政或管理業務之間並無直接從屬性，且招攬保險業務之報酬計算方式，亦與原告擔任行政或管理業務之底薪分別計算，堪認原告就招攬保險業務部分，與被告間係另成立承攬關係，並無組織上及經濟上之從屬性。原告上開主張，仍無可採。
６、綜上所述，被告對原告招攬保險業務之指揮監督程度甚低，原告因招攬保險所得領取之業績獎金或佣金，端視其最終完成結果而定，並非提供勞務而必然獲取之經常性工資，近似於承攬契約之報酬計算方式，兩造關於原告從事招攬保險業務之約定，性質上核與兩造間關於行政或管理事項之僱傭契約迥異，應另成立承攬契約，兩造成立僱傭與承攬契約併存之聯立關係，而非原告所稱單一僱傭契約或勞動契約，堪認兩造就招攬保險部分應成立承攬契約關係，原告招攬保險業務所獲取如原告附表2即被告明細表所示之業績獎金或佣金屬承攬報酬，非屬勞基法第2條第3款規定之工資。原告主張其因招攬保險業務所獲取之業績獎金或佣金，性質上為勞基法第2條第3款所規定之工資，被告應按月為原告提撥勞工退休金云云，要屬無據。被告抗辯原告招攬保險業務屬承攬契約，其領取之業績獎金或佣金為承攬報酬乙節，則屬可採。
（二）原告自被告領取如原告附表2即被告明細表所示之員工酬勞、年終獎金、中秋獎金、端午獎金、專案獎金、獎勵金
⑴、績效獎金，均非屬勞基法所定工資：
１、員工酬勞非屬原告工資：
⑴、經查第一產物保險股份有限公司章程（下稱系爭章程）第3
1條規定：本公司年度如有獲利，應提撥1％（含）以上為員工酬勞，由董事會決議以股票或現金分派發放，其發放對象包含符合一定條件之公司員工；本公司得以上開獲利數額，由董事會決議提撥0.6％（含）以下為董事酬勞。員工酬勞及董事酬勞分派案應提股東會報告乙節，有被告提出之系爭章程1件在卷可查（見本院卷二第419頁至第424頁），且為原告所不爭執（見本院114年11月18日言詞辯論筆錄，本院卷二第441頁、第442頁），堪認原告領取之員工酬勞係依系爭章程第31條所發給。
⑵、又查依系爭章程第31條規定，原告自被告領取之員工酬勞
，應以被告當年度有獲利，始得發給，且發放對象為符合一定條件之員工，要與原告所提供的勞務間難認立於對價性質，而被告若無獲利，縱使原告在年度內付出甚多勞務而可獲取工資，但仍不能獲領員工酬勞，堪認員工酬勞實具激勵員工之性質，非單純之經常性給與。是被告發給之員工酬勞性質上屬非固定性、具激勵性之給與，而不屬勞基法第2條第3款所規定之工資。被告此部分之抗辯，要屬可採，原告主張員工酬勞亦屬其工資云云，要屬無據。
２、年終獎金非屬原告工資：
⑴、按本法（即勞基法）第2條第3款所稱之其他任何名義之經
常性給與係指左列各款以外之給與。二、獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。勞基法施行細則第10條第2款定有明文。經查被告提出之內部簽（被證23）所載：「…四、106年度年終獎金總額＄76,629,440。綜合評等獎金－扣除營業員未達標準綜合評等獎金＋績效獎金＋產值基本獎金。＄62,454,076－＄50,000＋＄6,072,292＋＄8,153,072＝＄76,629,440…」等語（見本院卷二第425頁），原告對此並不爭執（見本院114年11月18日言詞辯論筆錄，本院卷二第441頁、第442頁），足認被告發給原告及其他員工年終獎金係每年依被告內部簽呈層轉同意核定。
⑵、又查依上開被告內部簽，可知被告發放年終獎金有固定之
計算式：綜合評等獎金－扣除營業員未達標準綜合評等獎金＋績效獎金＋產值基本獎金，若計算結果為正數時，該年度始得發放年終獎金，若計算結果為負數，該年度自無年終獎金可發放，可見原告領取之年終獎金與其提供勞務之間並不具對價性，且若上開計算結果為負數，被告即無從發放年終獎金，縱使原告在該年度內付出甚多勞務，仍無從領取年終獎金，堪認被告發放年終獎金須以被告該年度有獲利為前提，非屬單純之經常性給與。是被告發給之年終獎金性質上亦屬非固定性、具恩惠性之給與，而不屬勞基法第2條第3款所規定之工資。
３、中秋獎金、端午獎金均非屬原告工資：
⑴、按本法（即勞基法）第2條第3款所稱之其他任何名義之經
常性給與係指左列各款以外之給與。三、春節、端午節、中秋節給與之節金。勞基法施行細則第10條第3款定有明文。經查被告提出之內部簽（被證24）記載：「…有關113年度中秋獎金擬依援例核發，於113年9月17日仍在職員工，每人核發3,000元中秋禮品代金…」、「…112年度端午獎金發放項目及預估金額如下列：擬依援例核發本公司員工於112/06/22仍在職員工端午節各項獎金1.端午禮品代金每人核發1,500元…」等語（見本院卷二第427頁、第428頁），亦為原告所不爭執（見本院114年11月18日言詞辯論筆錄，本院卷二第441頁、第442頁），可知被告發給原告及其他員工中秋獎金及端午獎金係屬各該節日之禮品代金，且每年依被告內部簽呈層轉同意核定。
⑵、又查勞基法施行細則第10條第3款已明文將中秋獎金、端午
獎金排除於勞基法第2條第3款規定之工資範圍，且觀之上開被告內部簽之內容，中秋獎金、端午獎金均係被告於中秋節、端午節發給原告及其他員工之禮品代金，與原告提供之勞務間不具對價性，屬被告基於獎勵、恩惠性之給與，亦非原告經常性固定可領取之金額。是被告發給之中秋獎金、端午獎金性質上屬非固定性、具恩惠性之給與，而不屬勞基法第2條第3款所規定之工資。
４、專案獎金、獎勵金⑴、績效獎金均非屬原告工資：
⑴、經查專案獎金、獎勵金⑴、績效獎金係依被告制訂之汽車保
險單位服務獎勵辦法、直接個人傷害險新保件獎勵辦法所發給乙節（見被告民事爭點整理暨答辯狀第4頁，本院院二第416頁），為原告所不爭執；又被告內部簽（被證25）分別記載：「…為鼓勵各單位同仁積極服務汽車保險客戶，降低申訴率及提高客戶滿意度，並提高對直接客戶服務的績效，特訂定本服務獎勵辦法（即汽車保險單位服務獎勵辦法）。…」、「…為鼓勵本公司全體同仁銷售直接個人傷害險業務，並提升本公司直接個人傷害保險新保件之銷售績效，特訂定本獎勵辦法（即105年度直接個人傷害險新保件獎勵辦法）…」等語；其中汽車保險之獎勵期間自105年12月1日起至106年11月30日止，直接個人傷害險之獎勵期間自105年4月1日起至同年6月30日止、自同年9月1日起至同年11月30日止，有上開被告內部簽及其所附之汽車保險單位服務獎勵辦法、105年度直接個人傷害險新保件獎勵辦法各1件在卷可稽（見本院卷二第429頁至第437頁），且為原告所不爭執（見本院114年11月18日言詞辯論筆錄，本院卷二第441頁、第442頁），可知專案獎金、獎勵金⑴、績效獎金係依被告制訂之汽車保險單位服務獎勵辦法、直接個人傷害險新保件獎勵辦法所發給，上開獎勵辦法分別係對符合資格之員工進行短暫性之獎勵，以提高服務客戶或銷售績效所制訂。
⑵、又查被告發給之專案獎金、獎勵金⑴、績效獎金，雖使用名
稱不同，惟被告制訂之汽車保險單位服務獎勵辦法、直接個人傷害險新保件獎勵辦法，均須達成規定之標準始可獲得，非原告單純提供勞務即可取得，要與原告勞務之提供間未具對價性質，屬被告基於鼓勵目的發給之獎金，且上開獎金皆有訂定特定之獎勵期間，並非原告經常性、固定性可獲得之報酬。是被告依上開獎勵辦法所分別發給原告之專案獎金、獎勵金⑴、績效獎金性質上屬非固定性、具獎勵性之給與，而不屬勞基法第2條第3款所規定之工資。
５、綜上所陳，原告自被告領取如原告附表2即被告明細表所示之員工酬勞、年終獎金、中秋獎金、端午獎金、專案獎金、獎勵金⑴、績效獎金，均屬非經常性，而具獎勵性、恩惠性之給與，均非屬勞基法第2條第3款規定之工資。是原告主張其自被告領取如原告附表2即被告明細表所示之員工酬勞、年終獎金、中秋獎金、端午獎金、專案獎金、獎勵金⑴、績效獎金，亦均屬勞基法第2條第3款所定工資，被告應按月為原告提撥勞工退休金云云，同屬無據。被告抗辯原告領取上開報酬非屬工資，毋庸列入原告工資計算並提撥其勞工退休金乙節，亦屬有據。
（三）原告主張被告未按月覈實提繳原告之退休金，致其受有勞工退休金差額共1,037,949元之損害，要屬無據：
１、原告另主張被告未依規定覈實申報原告之勞保投保薪資及按月提繳原告之勞工退休金，經原告向勞保局申訴，被告已遭勞保局裁罰並通知應依規定覈實申報，被告已依法補繳原告自110年9月起至114年年3月止之勞工退休金差額共244,500元至原告之勞工退休金個人專戶内乙節，固為兩造所不爭執，且有原告提出之勞保局函及被告提出之勞保局函、勞工退休金計算名冊各1件在卷為證（見本院卷一第489頁、本院卷二第395頁至第400頁），惟經本院依職權調取原告向勞保局申訴被告未依規定覈實申報其勞保薪資、勞工退休金月提繳工資案件相關資料查對結果，勞保局並未實質審核原告每月所受領各項報酬之性質是否屬於勞基法第2條第3款所規定之工資，即逕予核定被告應補提繳原告之退休金差額，有勞保局114年5月8日保納行一字第11413034610號函及其檢送之相關資料在卷可查（見本院卷二第5頁至第191頁），則勞保局認定被告應補繳原告自110年9月起至114年年3月止之勞工退休金差額共244,500元至原告之勞工退休金個人專戶内，自難採為有利於原告主張之依據，並無拘束本院之效力。
２、又按法官依據法律獨立審判，憲法第80條載有明文。各機關依其職掌就有關法規為釋示之行政命令，法官於審判案件時，固可予以引用，但仍得依據法律，表示適當之不同見解，並不受其拘束，本院釋字第137號解釋即係本此意旨；司法行政機關所發司法行政上之命令，如涉及審判上之法律見解，僅供法官參考，法官於審判案件時，亦不受其拘束（司法院大法官會議釋字第216號解釋意旨參照）。是以上開勞保局函文固認被告未依規定覈實申報原告之勞保投保薪資及勞工退休金月提繳工資，然此與本院依據卷內相關證據，明確認定原告領取之業績獎金或佣金係以客戶繳交保費並以保險契約有效為前提，以原告完成一定工作為要件，故屬承攬報酬，非屬勞基法第2條第3款規定之工資；另原告自被告領取之員工酬勞、年終獎金、中秋獎金、端午獎金、專案獎金、獎勵金⑴、績效獎金，均屬非經常性而具獎勵性、恩惠性給與，亦非勞基法第2條第3款規定之工資等情，並不相同，有如前述，本院自得依據法律獨立審判，不受上開勞保局函文認定之拘束。故原告依上開勞保局函，主張被告未將原告領取之業績獎金、佣金、員工酬勞、年終獎金、中秋獎金、端午獎金、專案獎金、獎勵金⑴、績效獎金列入工薪投保勞保並按月覈實提繳退休金，致其受有勞工退休金差額共1,037,949元之損害云云，亦屬無據，並無可採。
六、綜上所述，兩造間就原告招攬保險部分係成立承攬契約關係，原告因而獲取之業績獎金或佣金屬承攬報酬，另原告領取之員工酬勞、年終獎金、中秋獎金、端午獎金、專案獎金、獎勵金⑴、績效獎金，均屬非經常性，而具獎勵性、恩惠性給與，均非勞基法第2條第3款規定之工資，原告主張被告應將上開報酬列入原告工資計算並提繳勞工退休金等情，要屬無據，被告抗辯上開報酬非屬原告之工資，被告無庸提繳勞工退休金乙節，則屬可採。從而原告依勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定，請求被告應提繳勞工退休金差額1,037,949元至勞保局設立之原告勞工退休金個人專戶，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 12 月 24 日
勞動法庭 法 官 林雯娟上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 12 月 24 日
書記官 朱烈稽附表： 編號 期間 月提繳工資 提繳勞工退休金金額 1 自94年7月1日起至95年7月31日止 30,300元 1,818元 2 自95年8月1日起至96年7月31日止 31,800元 1,908元 3 自96年8月1日起至99年10月31日止 38,200元 2,292元 4 自99年11月1日起至100年8月31日止 42,000元 2,520元 5 自100年9月1日起至109年8月31日止 43,900元 2,634元 6 自109年9月1日起至110年11月30日止 53,000元 3,180元 7 自110年12月1日起至114年3月31日止 55,400元 3,324元