臺灣臺南地方法院民事判決114年度勞訴字第34號原 告 蔡育典訴訟代理人 洪銘憲律師被 告 方耀德即上奇利企業社訴訟代理人 李俊賢律師
王睿律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國115年5月12日辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣31,982元，及自民國114年8月6日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、被告應提繳新臺幣73,522元至原告之勞動部勞工保險局之勞工退休金專戶。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由被告負擔百分之八，餘由原告負擔。
五、本判決第一項得假執行；但被告如以新臺幣31,982元，為原告供擔保後，得免為假執行。
六 、本判決第二項得假執行；但被告如以新臺幣73,522元，為原告供擔保後，得免為假執行。
七、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
一、原告主張：
（一）原告於民國90年3月15日任職於被告上奇利企業社，被告並於98年7月16日將原告之勞保予以退保，惟被告將原告之勞保退保後，原告仍繼續在被告處擔任技術員乙職，至114年2月12日，被告突然告知原告，明天不用來上班了，因此，原告即向被告要求非自願離職證明書，此有兩造之對話内容可佐，合先敘明。因此，原告並依法向被告請求資遣費等，而此之勞動爭議業經原告向台南市政府提出爭議調解，調解不成立。
（二）原告於被告處自90年3月15日起工作，應適用勞動基準法（下稱勞基法），計至至114年2月12日原告終止契約，其年資總計為23年11個月又27天，又原告之平均工資為新臺幣（下同）31,800元，則原告可請求之資遣費為760,529元（計算式：23.916基數×31,800元＝760,529 元）。
（三）被告解雇原告亦未有給予任何預告期間，依原告任職於被告處計23年多，被告應給予原告30天之預告期間，惟被告並未給予，因此原告向被告請求預告30天之工資計31,800元。
（四）被告從111年度再開始給予原告及其企業内之員工7天之特休假，惟111年時，原告已年資達21年之久，於111年原告亦有特休7天、112年及113年特休各10天，其餘之特休而未休之天數，原告請求共計113天之特休假計119,780元（計算式：113天×31800元/30天=119,780 元）。
（五）原告自90年3月15日起任職於被告處，惟被告亦僅自94年7月始提撥6%，提撥至98年7月，因此，原告向被告請求90年3月15日起至94年6月共計51月又15天；98年8月起至114年2月12日止，共計186月又12天，全部共237月又27天，金額共計1908元×237月＋1,908天×27天/30天＝453,913元。
（六）原告係非自願離職，按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕。勞基法第19條定有明文。次按就業保險法第11條第3項規定：「本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職，或因勞基法第11條……規定各款情事之一離職。」是依上開規定意旨，勞工即得請求雇主發給註記離職原因為非自願離職之服務證明書。經查，原告為非自願離職，依法請求被告開立非自願離職證明書。
（七）聲明：⒈被告應給付原告912,109元，並自起訴狀繕本送達翌日起按周年利率計算5%之利息。
⒉被告應提撥453,913元至原告設於勞工保險局之勞工退休金專戶。
⒊被告應開立非自願離職證明書予原告。
⒋訴訟費用由被告負擔。
⒌原告受勝訴判決時，請求准予假執行。
二、被告抗辯：
（一）兩造於90年3月15日至111年1月31日係成立承攬關係；迄於111年2月1日起始轉為成立勞動契約（僱傭契約）：
⒈原告自90年3月15日起，開始為被告處理鋼管、鐵管加工事
務。工作期間，兩造並未簽訂書面契約；原告上班時間不固定，無須打卡簽到退，亦不必填寫工時紀錄，並得自由安排工作，決定是否承接被告業務（亦可拒絕），毋庸受任何工作規範拘束。嗣於111年2月1日開始，兩造改以按日核計工資，並約定正常工時為週一至週五每日八小時，休息時間為中午十二時至下午一時三十分；原告並應依規定按時打卡上下班，如因故未能出勤，須依規定請假，否則即以曠職論等情，有原告111年2月、5月、114年2月之攷勤表可證。由此觀之，111年2月1日以前，原告並無須打卡之義務，完全得自行支配作息時間，且對於是否承接業務亦有自主裁量空間，不受被告規章之約束，更無被懲處或制裁之可能，與111年2月1日以後被告得要求原告打卡、依規定請假(若未請假得予懲處），對原告具有一定管理、指揮及監督權限之情形，尚有不同，堪認兩造於111年2月1日前之契約關係，應無人 格上之從屬性甚明。又於111年2月1日前，原告之報酬係依其與被告議定之計價方式按實際完成數量計算，並無底薪及一定業绩之要求，亦可選擇接受或拒絕工作（致當月無薪可領），其勞務給付顯係為自己事業之經營並自行負檐業務之風險，而非僅依附於被告為其貢獻，應屬為自己之經濟目的而勞動，兩造間自不具有勞雇關係之經濟上從屬性。綜上，兩造間於111年2月1日前，並未具有勞動契約之人格、經濟從屬性等特徵，兩造間自未成立勞動契約（僱傭契約）甚明。故原告主張兩造於90年3月15日起即有勞動契約關係（僱傭契約）等語，並無可採。⒉另被告固然於原告工作期間，曾為原告投保勞工保險 (90
年3月15日至98年7月16日期間）、提繳退休金(94年7月至98年7月期間）。然按勞工保險條例第6條第1項各款規定，勞工保險之投保單位不僅限於狹義給付薪資之雇主、亦包含不成立僱傭契約的所屬圑體或機構，且勞工保險之本質，係為保障勞工利益之社會保險，投保單位之義務僅係繳納部分勞工保險費，使被保險人即勞工得於保險事故發生時受領保險給付，無從逕認投保單位即係勞工之雇主；況勞工保險條例第6條並未明定強制投保之被保險人與投保單位間之契約關係須為勞基法上之勞動契約關係，且該條所稱之受僱亦未必以具有實質上之僱傭關係為要件（最高法院83年度台上字第737號判決意旨參照），是尚難以被告為原告投保勞工保險，遽認兩造間之勞務契約為僱傭關係。另依勞工退休金條例第7條第2項第3款及第14條第2項規定，雇主亦得為受委任工作者提繳退休金，非即可當然論斷兩造間必屬勞動契約關係，私法契約之本質仍應由雙方間提供勞務之性質為判斷。故縱然被告於前開時點曾為原告投保勞保、提繳退休金，亦不足為有利原告之認定。
（二）被告於114年4月16日依勞基法第12條第1項第6款規定，終止兩造勞動契約，係屬合法：⒈原告自114年2月12日起，突然中止出勤，未再赴被告處所
上班(被告否認於114年2月12日即告知原告明天不用來上班之情)，被告即於114年2月21日傳送手機簡訊「這幾天都沒來上班怎麼了」等語，並接續撥打多通電話聯繫原告，然均未獲原告回應等情，有被告手機訊息截圖晝面（被證2)、被告撥打原告手機之截圖畫面（被證3)可證，被告繼續長達3日以上未出勤，自已合於「無正當理由繼續曠工三日」之要件。何況，原告申請勞資爭議調解後，兩造於114年3月19日在台南市政府勞工局進行勞資爭議調解，被告於調解會議中再為重申未曾將原告解雇之情，但因雙方認知仍有歧異，而未成立等事實，有上開調解紀錄可證（原證4)，又前開調解之調解紀錄業於114年3月19日調解不成立後，經調解人員交勞資雙方當事人當場簽執，此有上開調解紀錄為憑，故調解期間應至此為止。則原告於調解期間之後，自114年3月20日起至同年4月16日止，長達18日時間，仍未至被告處所提供勞務，亦已合於「無正當理由繼續曠工三日」之要件，故被告於勞資爭議調解期間過後，於114年4月16日依勞基法第12條第1項第6款規定，終止兩造勞動契約，係屬合法（為免爭議，爰以本答辯狀繕本再次向原告為終止契約之意思表示），且無違反勞資爭議處理法第8條規定，自已生終止兩造勞動契約之效力。
（三）原告不得請求加發預告工資及資遣費：⒈按有左列情形之一者，勞工不得向雇主請求加發預告期間
工資及資遣費：⑴依第12條或第15條規定終止勞動契約者：勞基法第18條第1項第1款定有明文。次按本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職，就業保險法第11條第3項亦定有明文。
⒉兩造間勞動契約既經被告依勞基法第12條第1項第6款規定
合法終止，按諸前開法律規定，原告即非屬「非自願離職」，亦不得向被告請求加發預告工資及資遣費。故原告主張被告應支付資遣費760,529元及發給預告工資31,800元等語，自不可採。
（四）原告僅得請求被告給付特別休假未休之工資30,600元。查原告自111年2月1日起受僱於被告，至114年4月16日止，年資為3年2個月又15天，有34日特別休假未休（計算式：
3日+7日+10日+14日=34日），是按原告1日工資900元計算，則34日特別休假未休之工資應為30,600元（計算式：900元x34日＝30,600元）。從而，原告僅得請求被告給付特別休假未休工資30,600元。
（五）原告僅得請求被告提撥73,458元至其退休金專戶。查原告僅自111年2月1日起至114年4月16日止受雇於被告，共38個月又15日，金額共73,458元（計算式：每月提繳1,908元×38個月＋每月提繳1,908元×15天/30天=73,458元）。從而，原告僅得請求被告提撥73,458元至其退休金專戶。
（六）原告不得請求被告發給非自願離職證明書。按所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職;或因勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職，就業保險法第11條第3項定有明文。查兩造間勞動契約（111年2月1日起成立）既係被告依勞基法第12條第1項第6款規定終止，已如前述，即與就保法第11條第3項規定所列非自願離職事由不符，則原告依前開規定請求被告發給非自願離職證明書，即無理由。
（七）聲明：⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執事項：
（一）原告自90年3月15日起任職於被告上奇利企業社（下稱系爭契約）。
（二）系爭契約自111年2月1日起之性質為僱傭契約。
（三）原告自114年2月12日起未上班。
（四）被告於114年4月16日依勞基法第12條第1項第6款之規定，向原告為終止系爭契約之意思表示（被證2)。
四、得心證之理由：
（一）原告主張系爭契約在90年3月15日起至111年1月31日止 之期間，契約性質為僱傭契約，是否屬實？經查：
⒈按契約類型之歸類，原則上以主給付義務決定契約類型，
判斷是否為勞動契約，應斟酌前開各因素，若各該勞動契約因素不能兼而有之，應以義務提供之整體及主給付義務為判斷。而勞動基準法定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，此觀該法第2條第3款、第6款規定即明。勞動契約當事人之勞工，通常具有：⒈人格上從屬性，即受僱人在僱用人企業組織內，服從僱用人權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⒉親自履行，不得使用代理人。⒊經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⒋組織上從屬性，即納入僱用人方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵（最高法院111年度台上字第1054號判決意旨參照）。是以，兩造間系爭契約是否具有從屬性，須以上開標準加以判斷，即勞工除以提供勞務時有無時間、場所之拘束性，以及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督懲戒權等為中心，再參酌勞務提供有無代替性，報酬對勞動本身是否具對價性等因素，作一綜合判斷。⒉經查，原告主張兩造間之系爭契約自90年3月15日起至114
年2月12日止，契約性質為僱傭契約；被告則否認上情，抗辯在111年2月1日之前為承攬契約，之後才為僱傭契約等語。查關於兩造間系爭契約履行情形，業據下列證人到庭做證：
⑴被告之員工鄭國斌到庭證稱：「（問：證人於方耀德即
上奇利企業社工作多久？）二十幾年。應該是民國88年開始至今。（問：在上奇利企業社之工作內容為何？）做鐵管加工，算支的。88年開始是這樣。（問：88年那時開始工作時，工作地點為何？時間為何？）沒有固定的時間，帶回家做也沒有那種器具工具，所以我需要在上奇利企業社工作。（問：是否是每天何時去工作何時回來、要去或不要去、去幾天都由證人決定嗎？）對。
（問：有無規定例如今天要工作要幾點到幾點離開？）沒有。（問：有無規定需要完成的數目？有無規定需要每月至少完成多少？）沒有。沒有。（問：報酬如何計算跟給付？）給現金。按件算。（問：多久領一次？給付方式？）一個月領一次，前幾年領現金，過幾年後就用轉帳的。（問：當時跟你一樣的工作型態的人大概有幾人？）大概一、二十個。工作型態都跟我一樣。（問：原告是否你的同事？當時他是否也跟你一樣在被告上奇利企業社做鐵工工作？）對。對，也是論件計酬。（問：當時被告有無幫你們投保勞工保險？）有。（問：
這樣的工作型態有無改變？）有。大概四、五年前，變成要打卡，一天要工作八小時，一週工作五天，週休二日，休禮拜六、日，薪資是他給我們開薪資，我的薪資是以日計算，我一天是950元，一個月通通算，大概一個月新台幣28,500元。（問：從變成按日計酬、需要打卡的狀況後，老闆有無幫你們保勞工保險？）有啊。（問：這時你們的薪水如何給付？）轉帳。（問：從之前的論件計酬到變成上班打卡每月領薪水，老闆有無跟你們商量過？你們都同意嗎？）有啊。對。（問：原告是否也同意你們的工作型態變更？）是。（問：原告從今年114年2月12日後就沒有到被告上奇利企業社工作，你是否知道原因？）不知道。（問：114年2月12日後沒有工作的人只有原告或有其他人？）不知道。（問：就你所知，被告目前員工有幾人？）大概七、八個。（問：
工作型態改變後，若沒有打卡、請假會不會有什麼後果？）不會。（問：工作型態改變後，你是否曾經向被告請假過？）沒有。…（問：剛才你回答四、五年前改變工作型態，是否是110年左右？）差不多。不記得哪年。差不多那邊。（問：老闆在109年之前，發薪水當天是否會給薪水袋？）對。（問：薪水袋中老闆是否會用上奇利企業社印章蓋在上面？）不會。（問：是否薪水袋只有寫薪水、月薪、津貼等文字記載？）對。（問：
在改變工作型態之前，領取報酬是否是以這樣的薪資袋領取？提示薪資袋）對。（問：民國88年開始上班時，你的上班時間是早上8至12點，中午休息，1點半到下午5五點半？）對。（問：剛開始88年時，你們的工作時間就是剛才原告訴訟代理人問的時間嗎？）他有規定這個時間，但我們通常不會準時到。若想要先離開也可以先離開。（問：從88年任職在上奇利到現在有無請過特休假？）很少。幾乎沒有。（問：你的特休假，上奇利有無補給你特休假的差額？）有。…（問：剛才你說的工作內容是否是在做鐵管加工？）對。（問：鐵管加工的尺寸是誰指示？）老闆給我們單子，我們就照著做。
（問：尺寸是否有大有小？）對，有長有短。（問：都是誰指示你這樣裁切？）老闆，方耀德。」等語（見本院卷第123-130頁）。
⑵另證人即被告員工莊旺霖則證稱：「（問：方耀德經營
上奇利企業社，是否知道？）知道。（問：有無在被告企業社工作過？）有，我現在還是。（問：從何時開始在上奇利企業社工作？）88年左右開始到現在。（問：
工作型態為何？如何計算工作報酬？）一進來是做件的，有工作有錢，沒有工作沒有錢。（問：一開始88年左右那時，你們的工作時間有無規定？或一個禮拜需要完成多少工作？）沒有規定。如果不來也沒關係，有工作就有錢，沒有工作就沒錢。（問：工作報酬如何計算？）以件計算。完成一件多少錢這樣。件就是鐵管加工。
（問：工作報酬如何給付？多久結算？）給付現金，每月給付一次，完成多少件一個月算一次。（問：有無變更過給付方式？）後面這幾年才有變更，變成是吃月的，就是每天來都要打卡，按照時間來上下班，薪水是薪轉。（問：你所述的吃月的工作型態，有無規定一天要完成多少工作數量？）沒有。只要時間到有來上班就可以。（問：吃月之後，工作報酬如何計算？）一天壹仟。就每天壹仟，一個月若30天就是3萬元，禮拜六、日也算。（問：民國88年剛進上奇利企業社時，當時老闆有無幫你們投保勞保？）有。（提示原告提出之薪資袋，問：當時論件計酬時，老闆是否會將你們的工作報酬放在這樣的薪資袋給你們？）會。（提示原告提出之薪資袋，問：薪資袋裡除了月薪的數額外，下面寫上加1千是指為何？）全勤，會額外給1千元。（問：老闆會給伙食費嗎？）會。（問：為何會有伙食費？）中午阿。（問：去那邊工作，老闆有補貼伙食費？）對。（問：那壹仟元是伙食費或是你所述的全勤？）全勤。（問：剛才你所述的變更工作型態，吃月，是大概何時變更？）大概三、四年。（問：當時老闆有無經過你們的同意？）有。（問：跟你同樣的情況一開始論件計酬到變成吃月的員工有幾人？）大概十一、二個吧。（問：本件原告是否也是其中一個？）對。（問：剛才你所述變成吃月的情況，上下班是否需要打卡？）要。（問：打卡時間？）早上八點到下午五點半。中午可以回去休息，十二點到一點半，一點半上班。（問：變成按月後，一個禮拜工作幾天？）看工作，工作如果多星期六可能會來做，工作少可能做到星期五。（問：週休二日，如果工作多就星期六加班？）如果工作多，就是星期六會來做。（問：本件原告在114年2月12日後就沒有到企業社工作，是否知道原因？）不知道。（問：在114年2月12日後，沒有繼續工作的員工除了原告外有無其他人？）沒有。後面過一、兩個月還有一個沒有作。（問：當時論件計酬時，有無人會在旁邊監督你鐵管加工工法如何進行？）沒有。（問：是否可以自行依照專業判斷決定如何施工？）是。（問：只要交出固定成果就好？）對。（問：論件計酬時也有給全勤壹仟元嗎？或後來改變模式後才給？）一般有給壹仟元。…（問：剛才你回答，大概三、四年前改成按月？）對。（問：在109年之前，從88年到109年左右是否都持續有剛法官提示的薪資袋？）對。（問：工作內容是否是鐵管加工？）對。（問：鐵管加工的尺寸是否是老闆指示？）應該說是客戶給老闆，老闆再發下去給員工。（問：你所作的尺寸是否有長有短？）對。（問：從民國88年開始是否上班時間就是上午8時到中午12點，一點半到下午5點半？）88年可能五點就下班。（問：是否八點上到12點，中午休息一小時半？）老闆沒有這樣規定，你九點上班也可以。（問：若要提早下班是否可以？）可以。就算沒有來沒有請假也不會扣錢。（問：這樣的情形持續到109年或你們改制前？）對。（問：請提示薪資袋，詢問原告是否請假過？）我不曉得。我又不是老闆。（問：
請假是否會在薪資袋裡面扣錢？）不會。（問：109年之前，星期六、日出工也是一天壹仟元嗎？）做件的。
（問：有無跟方耀德請假過？）有時有，有時沒有。（問：如何請假？）就說我今天人不舒服或有什麼事情不能來。（問：109年之前的情形也是如此？）對。」等語（見本院卷第130-138頁）。
⑶就人格從屬性部分：這是指勞工在提供勞務時，必須服
從雇主的指揮監督，將自己的勞動力與決策權交給雇主，無法像老闆一樣自由安排工作。然查：
①兩造間系爭契約之履行模式，先前為論件計酬，之後
變成月薪制，此已據證人鄭國斌、莊旺霖證述如前，互核一致，應屬可採。而制度改變之時間點，鄭國斌證稱：「大概四、五年前，變成要打卡，…（問：是否是110年左右？）差不多。不記得哪年。差不多那邊。」、莊旺霖則證稱：「（問：剛才你所述的變更工作型態，吃月，是大概何時變更？）大概三、四年。」，被告抗辯是在111年2月1日變成月薪制與上開證人證稱時間大致相符。從而，被告抗辯兩造間關於勞動報酬之計算方式，於111年2月1日改變，由論件計酬改月固定月薪等情堪可採信。
②再依照證人鄭國斌、莊旺霖之證詞，在111年2月1日之
前，原告和其他員工並無固定之工作時間，可自由決定出班與否，雖有表訂的上下班時間，然遲到、早退、甚至不到均可，施作工作數量亦自行決定，可證被告從未有將原告納入被告組織為管理之行為，因鐵管加工尚需一定工具，故需到被告的場地施作，然僅需在被告營業時間到場施作即可，堪認原告為被告提供勞務之時間能自行支配，具有高度彈性及自主性，勞務專屬性甚低，顯與勞動契約之受僱人僅得機械性提供勞務，在人格上完全從屬於雇主，對雇主指示具有規範性質之服從迥異，已難認兩造間具有勞動契約之人格從屬性。
③雖原告主張被告有為員工投保勞健保及全勤獎金，請
假需向被告告知，且工作內容是客戶給被告，被告再發下去給員工製作鐵管加工的尺寸，故兩造間所成立為僱傭契約而非承攬契約云云。然查：
Ⅰ被告固然於原告工作期間，曾為原告投保勞工保險 (9
0年3月15日至98年7月16日期間）、並提繳退休金(94年7月至98年7月期間），此有原告之勞工退休金個人專戶明細可參（見本院第25-29頁）。然按勞工保險條例第6條第1項各款規定，勞工保險之投保單位不僅限於狹義給付薪資之雇主、亦包含不成立僱傭契約的所屬圑體或機構，且勞工保險之本質，係為保障勞工利益之社會保險，投保單位之義務僅係繳納部分勞工保險費，使被保險人即勞工得於保險事故發生時受領保險給付，無從逕認投保單位即係勞工之雇主；況勞工保險條例第6條並未明定強制投保之被保險人與投保單位間之契約關係須為勞基法上之勞動契約關係，且該條所稱之受僱亦未必以具有實質上之僱傭關係為要件（最高法院83年度台上字第737號判決意旨參照），是尚難以被告在90年至98年間為原告投保勞工保險，遽認兩造間之勞務契約為僱傭關係。另依勞工退休金條例第7條第2項第3款及第14條第2項規定，雇主亦得為受委任工作者提繳退休金，非即可當然論斷兩造間必屬勞動契約關係，私法契約之本質仍應由雙方間提供勞務之性質為判斷。故縱然被告於前開時點曾為原告投保勞保、提繳退休金，亦不足為有利原告之認定。
Ⅱ原告又主張，其需向被告請假云云。然查，不論是委
任、承攬或僱傭之勞務契約，委任人、定作人或雇主為掌握當日服勞務之人數，要求受任人、承攬人或勞工向其陳報當日是否服勞務，均有可能。況證人莊旺霖已證稱：「就算沒有來沒有請假也不會扣錢。」故該請假程序只是方便被告統計出席人數，及早確認可到班施作之人數，就應完成之工作為安排調度，故無從單憑原告向被告請假，而逕認兩造間存有人格從屬性。
Ⅲ原告提出之其104-106年間之薪資袋，其上有月薪之記
載，另有「+900」、「+900伙」或「+900伙食」或「+1000」、「+1000火食」之記載（見本院卷第251-261頁）。按上開薪資袋為一般文具店可購買之定型化信封袋，不因其上書寫「薪資袋」或「月薪」等字樣即可遽認兩造為僱傭契約。按上開薪資袋上雖未記載論件計酬之標準，然由原告提出之17個月薪資袋，每月薪資均不相同，從20,875元至27,138元不等，差距甚大，核與被告抗辯無固定工作時間，做多少算多少之情形相符。再查，被告因鼓勵員工出勤，故發給伙食費及全勤獎金，此於委任、承攬及僱傭契約均有可能發生，不能據此認兩造間之僱傭契約。
Ⅳ原告又主張鐵管加工需按被告要求之尺寸為之云云，
然查，不論是承攬契約或僱傭契約，定作人、雇主對於應完成之工作均會要求尺寸規格，承攬人或受僱人均須按定作人、雇主指示之內容服務勞務，此部分並無不同。原告據此認兩造系爭契約為僱傭契約亦無理由。
④綜上所述，系爭契約履行之狀況並無人格從屬性存在。
⑷就經濟從屬性部分：係指勞工完全被納入雇主經濟組織
與生產結構之內，亦即勞工不是為自己之營業而勞動，而是從屬於雇主，為雇主之目的而勞動。然查：於111年2月1日前，原告之報酬係依其與被告議定之計價方式按實際完成數量計算，並無底薪及一定業績之要求，亦可選擇接受或拒絕工作（致當月無薪可領），其勞務給付顯係為自己事業之經營並自行負擔業務之風險，而非僅依附於被告為其貢獻，應屬為自己之經濟目的而勞動，兩造間自不具有勞雇關係之經濟上從屬性。
⑸關於組織從屬性部分，係指勞工納入雇方生產組織體系，
並與同僚間居於分工合作狀態，然查：原告係自行施作鋼管、鐵管的加工事宜，各自計算報酬，未與同僚有何分工合作的狀況，難認兩造間有何組織上從屬性存在。
⒊綜上所述，兩造間欠缺人格、經濟及組織上之從屬性，而
原告得任意不到班，故亦無勞務是否親自履行，不得使用代理人之問題，兩造間在90年3月15日起至111年1月31日止之期間，系爭契約性質並非僱傭關係，應可認定。
（二）原告主張被告於114年2月12日向其為終止系爭契約之意思表示，是否屬實？經查：
⒈原告提出原證2之錄音光碟及譯文，主張係被告向其為終止
系爭契約之意思表示云云。依上開錄音光碟係原告與被告之對話，二人討論被告是否開立非自願離職單給原告，原告則表示因原告沒有投保勞健保，所以無法開立等語，原告在與被告的對話中提及：「老闆，你叫我與陳毅修那個不要做了，過年再去找工作，可否麻煩你開立非自願離職單給我，我要去申請補助。」，有該錄音譯文可參（見本院卷第110頁）。然查，上開對話稱「叫我不要做了，再去找工作」是原告個人之發言，被告對此並未回應，以原告有心錄音存證，被告在不知被錄音情況下之無心對話，未必會注意原告之用詞，故上開錄音譯文尚不足以證明被告有片面終止兩造系爭契約之情事，仍有調查其他證據之必要。
⒉查原告於上開對話中提及之也遭被告解僱之陳毅修到庭證
稱：「（問：是否知道被告經營之上奇利企業社？）知道。有無在該企業社工作過？）我有在這家企業社工作過，大概做四年，大概做到114年4月28日。（問：在該企業社是何職務？）技術員。管件的加工，倒角。（問：工作時間跟地點？如何計算報酬？）報酬是算月薪，一天工作八小時，從8點到下午5點。月薪是一個月大概29,000元至3萬元。（問：若計算月薪，為何有薪資不同？有無其他加給？）有加班時有加班費。（問：一開始進到上奇利企業社就是領月薪？）是。（問：原告是你同事嗎？他的工作跟你工作內容是否相同？）大致相同。（問：他的計算報酬方式是否跟你一樣？）我進去時就算月薪，之前情況我不太理解。（問：該企業社中，員工大概有幾人？）大概10個。（問：都是領月薪嗎？）不太清楚，我進去是月薪，其他人、在之前狀況不知道。（問：老闆有無幫你們投保勞保？）有。（問：你工作到114年4月28日左右？）去年2月28號。（問：離職原因？）我找到比較薪資比較好的公司。（問：你主動跟老闆辭職嗎？）是。（問：當時原告也大概在同時離職嗎？）差不多時間點。（問：你知道他離職的事情？）是。（問：他離職的原因你是否瞭解？）應該和老闆算薪資糾紛。（問：薪資糾紛是何意？他是自己要離開或老闆要他離開？）那時老闆說企業社中他的工作不穩定，希望我們有比較好的工作就去做。（問：老闆是主動將他辭職或只是說你如果有好工作可以去，要留下來也可以？）他是說想做可以留下來做，只是因為不景氣的關係，可能做三到四天，可能做不滿，沒有領到完整的薪資，若找到比較好的希望我們可以去其他地方。（問：既然是領月薪，所謂的做不滿會影響到薪資嗎？）會，沒有工作就放無薪假。（問：老闆的意思是有可能會放無薪假，所以有更好的地方也可去，要留下來也可以？）是。（問：這些話是跟原告說或所有員工都有聽到？）老闆是跟我和他說。（問：老闆有無跟其他員工說？）老闆是個別說。（問：跟你說時原告有無在場？）不太記得。（問：為何知道老闆有跟原告說過這些話？）那時老闆是找我，跟我說，再去找他，講一樣，說公司不太穩定。（問：老闆跟他講時，你當時有無在場？）工作的地方是不一樣的。（問：老闆這樣跟他說時你有無聽到？）有點距離，機器聲比較大聲，我沒有辦法確認。（問：你離開上奇利企業社，老闆有無開非自願離職證明書給你？）我是自己離職，所以沒有拿到。…（提出LINE對話內容截圖，見本院卷第213-217頁，問：這是否是你跟原告的對話內容？）是。（問：你有提到，光是20年的特休跟法定假別不給就能痛擊你們老闆等語，該老闆是否是在指上奇利企業社？）當時是因在工作期間，那時對公司有點不滿。…（問：對話中有提到，你問原告他跟你講什麼？直接叫你走嗎？等語，是否是你跟原告的對話內容？）對，他有說叫我們去找工作，但他沒叫我不要做。（問：你的自願離職是否你有跟你媽媽溝通過，因為在上奇利年資短，才沒有要求上奇利給付資遣費，才自行離開？）我會離開是因為我在外面找到比較高的就直接走。…（問：是否因為在上奇利年資短，才沒有要求上奇利給付資遣費，才自行離開？）之前這個我沒想過。（問：該對話內容中，原告有提到他就不開非自願離職，你有回覆他說他開這張就等於要給你資遣，是否是有討論到你們兩個離職才討論到這個？）蔡先生說看能不能領到非自願離職證明，我就想說一起問問看。…（問：因為在外面找到新的工作，薪資較高才決定要離職？）是。（問：被告沒有明確告知你要資遣你？）對。…（問：後續被告有無請你去聯繫過原告？）他有請我打一通電話。（問：當時請你打電話有無告知原因？）他說他沒有來，請我打電話給他。（問：你有無打電話？）我有打一通。（問：當時原告有無何表示？）沒有接。（問：被告當時有無請你轉告原告請他不要來公司上班？）沒有。（問：那時打電話給原告時，他已經沒有來被告這邊上班了嗎？）是。（問：當時被告請你打電話給他，是要詢問什麼？）就可能要問怎麼沒有來。…（問：是否知道原告跟被告講話時有錄音的事情？）他是有說要錄，說拿什麼去。（問：在那之前，被告就已經有跟你們說去外面找工作，原告才帶錄音筆去錄音嗎？）應該是公司老闆叫我們先去外面找工作，他才錄。」等語（見本院卷第199-208頁）。依據證人陳毅修之證詞，被告因業務狀況不佳，有可能會放無薪假，所以對原告及陳毅修等員工說明此狀況，並稱如果有更好的工作可以前往，然要留下亦可，並無終止兩造系爭契約之意，核與被告主張相符。
⒊再查，原告自114年2月12日起未上班，被告於114年2月21
日傳送手機簡訊給原告：「這幾天都沒來上班怎麼了。」等語，並接續撥打多通電話聯繫原告，然均未獲原告回應等情，有被告手機訊息截圖畫面、被告撥打原告手機之截圖畫面可證（見本院卷第85-89頁）；另被告亦曾委託證人陳毅修撥打電話聯繫原告，詢問為何沒有到職，已由陳陳毅修證述如前；再查，兩造於114年3月19日在台南市政府勞工局進行勞資爭議調解，被告於調解會議中再為重申未曾將原告解雇，是原告自己不來之事實，有上開調解紀錄可證（見本院卷第31頁）。益證被告並無解僱原告叫原告自114年2月12日不用再來之情為真實。
⒋綜上，雖兩造對話中原告曾提到「老闆，你叫我那個不要
做了，過年再去找工作」等語，但由證人陳毅修之證詞、被告嗣後多次親自或委託第三人聯繫原告以了解原告未到職之原因，兩造嗣後調解時，被告也重申沒有請原告離職之意，然原告亦未表示要再繼續任職，足證原告主張被告於114年2月12日向其為終止系爭契約之意思表示與事實不符，尚難採信。
⒌又查，「勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契
約：無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者。」勞基法第12條第1項第6款定有明文。查兩造系爭契約並未於114年2月12日終止已如前述，惟原告自114年2月12日起未到職上班，被告於114年4月16日依勞基法第12條第1項第6款規定，以簡訊向原告為終止系爭契約之意思表示，此有手機訊息截圖畫面可按（見本院卷第85頁），於法不無不合，兩造系爭契約於114年4月16日終止。
（三）原告請求被告給付下列款項是否有理由？⒈原告請求資遣費760,529元部分：
⑴按資遣費之發給，以雇主依勞動基準法第11條、第13條
但書、第20條，或勞工依同法第14條第1項之事由終止勞動契約為前提，此參勞動基準法第14條第4項、第17條、第20條規定即明。
⑵然查，兩造間系爭契約終止，係因被告於114年4月16日
依勞基法第12條第1項第6款規定而終止已如前述，兩造間之勞動契約，既非因勞基法第11條、第13條但書、第14條第1項、第20條之事由而終止，原告請求被告給付資遣費760,529元，即與法條所定要件不符，無從准許。
⒉原告請求預告工資31,800元部分：
⑴按「雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約
者，其預告期間依左列各款之規定：繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。」勞基法第16條第1、3項分別定有明文。
⑵兩造間系爭契約係因被告依勞基法第12條第1項第6款規
定終止，既非因勞基法第11條、第13條但書之事由而終止，原告請求被告給付預告工資31,800元，於法不合，應予駁回。
⒊原告請求特休未休工資119,780元部分：
⑴按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者
，應依下列規定給予特別休假：六個月以上一年未滿者，三日。一年以上二年未滿者，七日。二年以上三年未滿者，十日。三年以上五年未滿者，每年十四日。五年以上十年未滿者，每年十五日。十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。勞動基準法第38條第1、4項分別定有明文。又勞基法第38條第4項所定雇主應發給工資，按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其1日工資計發，所謂1日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前1日之正常工作時間所得之工資；其為計月者，為年度終結或契約終止前最近1個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額，勞基法施行細則第24之1條第2項第1款亦有明文規定。
⑵原告自111年2月1日起受僱於被告，迄114年4月16日為止
，原告依據上開規定及附表一所示有34日之特別休假未休，被告對此亦不爭執（見本院卷第77頁），應可採信，原告主張有113日特別休假云云則無可採。再查，原告主張被告曾每月提撥勞工退休金1,908元，以此回推原告之月薪為31,800元，則原告1日工資為31,800元除以30所得之金額即1,060元計算云云。然查，被告為原告提撥退休金1,908元係在94至98年間，此有原告之勞工退休金專戶明細可參（見本院卷第25-28頁）。當時兩造系爭契約之性質並非僱傭關係已由本院認定如前，尚難據此認定為原告之僱傭月薪，也非原告於特別休假於年度終結或契約終止前1日之正常工作時間所得之工資，故原告之主張顯屬無據。查被告主張原告之薪資為日薪900元，即月薪27,000元（見本院卷第266頁），核與證人鄭國斌、陳毅修證述其等之薪水相當，應可採信。惟查，工資由勞雇雙方議定之。但不得低於基本工資。勞基法第21條第1項定有明文。經查，112、113、114年度基本工資為26,400元、27,470元、28,590元，被告在113、114年度給付日薪900元即月薪27,000元，低於基本工資，於法不合，均應以當年度之最低工資計算，則依據附表一計算式（小數點以下四捨五入，以下同），被告應給付特別休假未休工資31,982元，原告在此範圍之請求為有理由，逾此之請求為無理由，應予駁回。
⒋原告請求提撥453,913元至原告設於勞工保險局之勞工退休
金專戶部分：⑴按「雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。
雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六」，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。依同條例第31條第1項規定：「雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償」。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號判決意旨參照）。
⑵經查，被告於111年2月1日起至114年4月16日止之原告任
職期間，依前揭規定，本應按月提繳每月工資百分之6之足額勞工退休金至原告勞工退休金專戶，然被告未依法為原告提繳勞工退休金，此有原告勞工退休金個人專戶明細資料在卷可稽（見本院卷第21、25-29頁），則原告請求被告應依上開之規定，提繳原告之退休準備金至原告之勞工退休金專戶內，即屬有據。查被告同意以1,908元做為每月應提撥之金額（見本院卷第164頁），則被告於上開期間應提撥之金額依附表二所示為73,522元，原告逾此之請求為無理由。
（四）原告請求被告開立非自願離職服務證明書，有無理由？經查：
⒈按「本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、
遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第30條規定各款情事之一離職」；「勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主不得拒絕」，就業保險法第11條第3項、勞基法第19條分別定有明文。
⒉經查，兩造間勞動契約經被告依勞基法第12條第1項第6款
規定終止，原告並不符合就業保險法第11條第3項所稱「非自願離職」而終止契約，其請求被告發給非自願離職之服務證明書，應屬無據。
五、綜上所述，原告依勞基法第38條規定，請求被告給付其特休未休折算工資31,982元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日即114年8月6日（見本院卷第49頁）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，及另應提撥73,522元至原告於勞動部勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶，為有理由，應予准許，原告逾此部分之請求，則屬無據而不應准許。
六、末按「法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決時，應依職權宣告假執行」；「前項情形，法院應同時宣告雇主得供擔保或將請求標的物提存而免為假執行」，勞動事件法第44條第1項、第2項定有明文。本判決主文第一項、第二項，既係屬就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，爰依上開規定依職權宣告假執行，並宣告被告得預供擔保免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請則失所附麗，應併予駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論駁，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條中 華 民 國 115 年 7 月 16 日
民事第三庭 法 官 張麗娟以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 7 月 20 日
書 記 官 高培馨附表一：特別休假之計算 日期 休假日數 特休年度終結前之基本工資 特別休假折算工資數額 111年2月1日至 112年1月31日止 滿6月即111年8月1日取得3日 26,400元 900×3＝2,700元 112年2月1日至 113年1月31日止 滿1年即112月2月1日取得7日 27,470元 27,470÷30×7＝ 6,410元 113年2月1日至 114年1月31日止 滿2年即113年2月1日取得10日 28,590元 28,590÷30×10＝ 9,530元 114年2月1日起 至114年4月16日止 滿3年即114年2月1日取得14日 28,590元 28,590÷30×14＝ 13,342元 共計 34日 31,982元
附表二：提撥退休金計算 期間 應提撥金額 111年2月至114年3月共38個月 1,908×38＝72,504元 114年4月1日至114年4月16日止共16日 1,908÷30×16＝1,018 共計 73,522元