臺灣臺南地方法院民事判決114年度勞訴字第70號原 告 奉漢卿訴訟代理人 林威成律師(法扶律師）被 告 信實公寓大廈管理維護股份有限公司法定代理人 楊文榮訴訟代理人 劉靜妍
廖家緯上列當事人間確認僱傭關係等事件，本院於民國115年2月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序上理由：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1237號、52年台上字第1240號裁判參照。查原告主張被告非法解雇原告，兩造間之僱傭關係仍存在一節，為被告所否認，則兩造間是否有僱傭關係存在，即陷於不明確之狀態，致原告可否依勞動契約行使權利負擔義務之法律上之地位有不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確認判決予以除去，揆諸上開說明，原告提起本件確認之訴即有受確認判決之法律上利益。
貳、實體上理由：
一、原告起訴主張：
（一）原告自民國113年10月21日起受僱於被告公司，派駐業主統流開發股份有公司（下稱統一物流）負責機電設備維護工作，約定月薪新台幣42,000元，初期原告工作一切正常，然自113年12月起隸屬統一物流之「承辦專員」董泓毅將自身之工作業務推卸至原告所屬單位後，原告之工作就備受針對，於113年12月10日左右，隸屬統一物流之「承辦專員」董泓毅到原告所屬單位對包含原告在內之負責機電工程之同仁咆哮，質疑為何全廠區之電機工作錯誤百出，要求原告單位同仁全部重做，原告認為董泓毅將不屬於原告單位負責之工作及錯誤推卸至原告所屬單位甚不合理，遂向董泓毅提出抗議，雙方因而發生言語爭執；其後113年12月13日統一物流「承辦專員」董泓毅再次針對廠房消防偵煙器點檢工作問題，指責飆罵原告所屬單位組長莊清源，導致原告莫名遭單位組長莊清源斥責，原告驚覺自己遭到統一物流「承辦專員」董泓毅刻意針對及職場霸凌。嗣後於113年12月16日，當日先是被告公司之單位組長莊清源突然指責原告反應工安問題，害得全單位同仁都要穿著「背負式安全帶」作業云云，未久又換單位主任黃永祥約談原告，先是指責原告為何巡檢要巡2個小時20分云云，其後黃永祥主任「同日第2度」約談原告，斥責為何消防喇叭數量會少算一個云云，嗣後黃永祥主任「同日第3度」約談原告，指責原告工作能力不足，當場明確表示要資遣原告云云，原告認為黃永祥主任未給予原告充分說明辯解之機會，黃永祥主任資遣原告並無理由，遂當場撥打電話至臺南市政府勞工局諮詢，黃永祥主任聽聞後便表示要把原告調動至其他工作地點，原告當場表示不同意調動，雙方因此不歡而散。由於原告在職場持續受到統一物流承辦人及單位主管之刻意針對、不合理要求、言語羞辱、惡意排擠等「職場霸凌」，導致原告心承受莫大壓力，陸續出現憂鬱、焦慮等身心症狀，而且被告公司黃永祥主任113年12月16日之資遣係屬無正當理由之違法資遣，原告隨即於113年12月18日向臺南市政府勞工局申請勞資爭議調解，請求被告公司恢復兩造僱傭關係，被告公司嗣後獲悉原告已申請勞資爭議調解，遂於113年12月30日通知將以勞動基準法第11條第1項第5款不能勝任工作終止勞動契約，但考量原告已申請勞資爭議調解遂同意原告待調解結束後始完成離職手續，於等待調解期間被告公司並同意讓原告請病假；114年1月17日被告公司廖家緯處長通知原告將調整原告工作地點至新市區○○○路0號之新案場，請原告自114年2月13日銷假後前往南科二路新案場工作，嗣後兩造於114年3月17日於臺南市政府勞工局進行勞資爭議調解，然被告公司依舊堅持以勞動基準法第11條第1項第5款資遣原告，拒絕恢復兩造僱傭關係，並請原告3月18日起即無須前往南科二路新案場工作，被告公司再於114年3月18日寄發存證信函通知於114年3月31日以勞動基準法第11條第5款終止雙方僱用關係。
（二）查被告公司稱原告工作態度欠積極、被動、難以溝通、不服業主及公司指揮事務執行及改善，重甩業主案場辦公室的門、對公司幹部咆哮大罵等情，認為原告不能勝任工作亦不願意承認錯誤與配合改善，以勞動基準法第11條第5款原告不能勝任工作為由終止兩造間勞動契約云云；惟查，被告公司所稱與事實不符，原告任職被告公司期間均依照被告公司幹部要求完成工作，原告與業主及公司幹部之紛爭係屬對於工作分工、責任劃分事項之釐清，乃至對於幹部刻意針對、不當言行、職場霸凌行為之反駁，均屬勞工正當權利之爭取與行使，另被告公司稱原告不願意承認錯誤配合改善，亦非事實，而且原告任職期間被告公司並未針對其所稱之原告工作態度被動及缺失對原告給予具體之改善建議，被告公司徒以上開與事實不符之理由逕將原告資遣，不僅不符合勞動基準法第11條第5款所謂確不能勝任工作之要件，更不符合「解僱最後手段性原則」，是被告公司黃永祥主任於113年12月16日對原告所為之資遣係屬違法資遣而無效。按原告113年10月21日前往被告公司任職前有穩定之工作且已累積相當之年資，係因為被告公司黃永祥主任於人力平台上看到原告過往填寫之應徵資料主動聯繫原告，積極招募原告前往被告公司任職，被告公司黃永祥主任與原告洽談時，表示因為被告公司與統一新市物流園區合約因素對於員工之招募具有急迫性，如果原告願意前往被告公司任職，該年度之年終獎金依照公司慣例至少也有半個月以上之工資，經被告公司黃永祥主任幾經遊說後，原告考量被告公司體制健全、福利完整、具有發展性，遂放棄在前公司可預期頜取之高額年終獎金及績效分紅，選擇在接近年末之113年10月20日自前公司離開轉職至被告公司，豈料，被告公司嗣後僅給予原告年終獎金新臺幣（下同）2,000元，而且任職期間業主幹部及被告公司幹部開始多方惡意針對原告，對原告為職場霸凌（按原告已於113年12月申訴被告公司有職場上不法侵害），導致原告身心承受莫大之壓力，陸續出現憂鬱、焦慮等身心症狀，鑑於被告公司黃永祥主任於113年12月16日資遣原告並無正當理由且不符合解僱最後手段性，係屬違法資遣，原告於114年3月17日在臺南市政府勞工局之勞資爭議調解會議上明確請求被告公司恢復與原告之僱傭關係未果，原告只能無奈被迫提起本件確認僱傭關係存在訴訟。
（三）查被告公司黃永祥主任於113年12月16日表示將資遣原告，並自114年3月31日正式終止兩造間之勞動契約，雖不生合法終止勞動契約之效力，但已足徵被告公司為預示拒絕受領原告勞務之表示。又原告於被告公司113年12月16日違法終止勞動契約前，主觀上並無任意去職之意，而且對於被告公司違法資遣原告一事，原告114年3月17日於臺南市政府勞工局召開之勞資爭議調解會議中請求被告公司恢復兩造間之僱傭關係，遭被告公司拒絕，亦徵原告始終願意提供勞務，但被告公司明確為拒絕受領原告繼續提供勞務之意思表示，此時自應由被告公司負受領遲延責任，而被告公司於受領遲延後，並未再對原告表示受領勞務之意或為受領給付作必要之協力，依民法第234條及第235條規定，應由被告負自114年4月1日起至原告回復職務之日止之受領遲延責任，且原告無補服勞務之義務，原告仍得依民法第487條規定請求被告給付此受領遲延期間之報酬，按被告公司與原告約定之薪資為月薪42,000元，則原告請求被告公司自113年4月1日起至原告復職日前一日止，按月於次月10日各給付原告42,000元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。又按被告公司與原告約定每月薪資為42,000元，勞工退休金提繳級距為42,000元，每月應提撥勞工退休金為2,520元【計算式42,000x6%=2,520元】，從而，原告請求被告公司應自114年4月1日起至原告復職前一日止，按月於再次月末日提繳新台幣2,520元至原告於勞動部勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶，應屬有據。
（四）聲明：⒈確認原告與被告間僱傭關係存在。⒉被告應自114年4月1日起至原告復職前一日止，按月於次月
10日給付原告42,000元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⒊被告應自114年4月1日起至原告復職前一日止，按月於再次
月末日提繳2,520元至原告於勞動部勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。⒋訴訟費用由被告負擔。⒌上開第二、三項訴之聲明請依職權宣告假執行。
二、被告抗辯：
（一）原告自113年10月21日起受僱於被告公司，工作内容為派駐統一物流，地址為臺南市○市區○○路00號，其主要工作内容為提供充足專業機電系統維護，執行新市物流園區機電設備維護管理作業。招聘過程係被告通知原告面試後約定談妥報到日期，並有原告個人履歷資料及正式報到當日雙方簽訂之勞動契約書在卷可按。
（二）被告公司主要以提供勞務服務為核心，包括保全、清潔及機電等項目。此類服務具有明顯特性，即所僱用之員工皆需派駐於合約案場並業主的實際需求與指示，進行作業。由於服務内容高度依賴業主的現場指導與管理，因此業主對於被告提供勞務的員工，具有指導、監督及要求改善的權責。此外，若現場情況或特殊需求與合約内容有出入，也將依照業主的指示進行調整，確保所有作業能夠符合業主的需求與標準。此外，每個案場皆依合約約定人數及人力調度規定執行，並由被告負責依法申報機動人員的人數，以作為案場進出與現場管理的依據。排班人員的出勤情況直接影響合約履行，若人員無法依時到場，除了可能引發業主的不滿與信任危機外，亦可能造成罰款或不完全給付責任。此外，於請款階段，亦須提供詳細的出勤紀錄與請款資料，以確保工時與人力的正確計算與核銷。因此，依照合約規定確實出勤之人數，成為維持整體運作正常與確保公司權益的關鍵要素。
（三）原告於工作期間，因工作表現不佳，數次受到案場主管及被告公司南區最高負責長官廖處長的多次指示與請求遵守案場工作規範，仍未見明顯改善。其共同工作人員亦反映，該員工在溝通上存在困難，難以服從管理，且在業主指揮時，常表現出不尊重或頂撞的行為，甚至會與業主發生口角或爭執、情緒不穩定等情事。此外，該員工之行為瑕疵亦已被統一物流承辦單位的董先生以信函方式正式反映，指出其工作缺失與不當行為。且查：
⒈依被告與原告簽定之勞動契約書第二條有約定，乙方（即
原告，下同）須接受甲方（即被告，下同）的指揮與監督，在甲方所指定的工作場所，擔任各項指派工作，乙方並同意甲方得基於企業經營或業務需求調派至其他場所，擔任各項指派或臨時支援性工作。被告本先預以調動方式讓原告調動至其他案場，並數次打給原告，但原告皆不接電話也不願意溝通，自113年12月12日就開始聯繫不上再事後請假（113年12月12日至113年12月31日）。
⒉被告公司因勞務服務業之特殊性，人力調度非常重要，惟
因無法跟原告溝通或協調，所以無法協調調動細節及為工作態度指導，於是決定以原告不服管教及拒絕給付勞務為由，並依勞動契約書第一條第一項之規定，乙方自報到日起90日為約定試用期，在試用期内乙方應遵守甲方制定之相關管理規章。試用期間，甲方得隨時考核，若乙方有不適任情形，甲方可依法終止契約關係，以資遣方式辦理。惟原告有在113年12月18日提起勞資爭議調解，故等調解完再資遣，並於113年12月30日以存證信函（新市○○○區○○○○號碼000115號）通知調解後資遣，原告聲稱是詐騙所以拒收。被告再以簡訊通知等待調解期間先調動職務。
（四）自114年度起，原告仍拒絕提供勞務並拒絕溝通，於114年1月2日起至1月24日止，又連續請假、不出勤或曠職（指未完整提供醫療記錄請有薪病假）共計16日。依公司規定連續兩日以上要有醫院診斷證明，惟原告以簡訊警告要特案以病假核銷，被告均允許。因原告未請事假錢不夠用，每月仍准許原告預支薪津。最後被告主動告知原告：「若經濟有困難，此期間可來公司坐，本公司仍照常給付工資，以示優待。」足見被告已盡雇主照護員工之最大善意與誠意，遠超一般企業對待曠職員工之標準。
（五）又因113年12月12日開始就無法聯繫溝通，已將統一物流原告的缺額補上他人並更新名單予統一物流案場，故原告已不得進入該非公開得自由出入之統一物流案場。原告於114年1月17日以要拿私人物品為由忽然進入統一物流案場，被告員工發現後通知統一物流的保全來處理及報警，並請原告先在辦公室避免在園區亂跑，造成業主困擾。等待期間原告多次大罵被告跟業主員工及保全、摔門數次，損害被告形象嚴重，並經被告懲處兩大過。
（六）本件被告已多次對原告予以善意勸導、積極協調調動職務或提供工作指導，然原告均置若罔聞、拒不配合，且屢次展現情緒管理失控之情事，顯已無法勝任所任工作。按原告種種行為跟態度，無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，被告依勞動基準法第11條第5款「勞工不能勝任工作」之規定予以資遣，合法且充分理由。
（七）聲明：⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊被告願供擔保免為假執行。
三、不爭執事項：
（一）原告自民國113 年10月21日起受僱於被告公司，工作內容為派駐至統一物流提供機電系統維護，執行新市物流園區機電設備維護管理作業，月薪42,000元，雙方簽有勞動契約書（見本院卷第83、85頁，下稱系爭僱傭契約）。
（二）被告已給付原告薪資及提撥勞工退休金至114年3月31日為止。
四、得心證之理由：
（一）被告主張原告對於所擔任之工作不能勝任，被告依勞動基準法第11條第5 款之規定，終止系爭僱傭契約，是否有理由？經查：
⒈兩造於113年10月21日成立系爭僱傭契約，雙方簽有勞動契
約書，依該勞動契約書第一條第一項約定：「甲方自中華民國113年10月21日起與乙方簽訂本契約書。乙方自報到起90日為約定試用期，在試用期内乙方應遵守甲方制定之相關管理規章。試用期間，甲方得隨時考核，若乙方有不適任请形，甲方可依法終止契約關係。」等語，此有該契約書可按（見本院卷第83頁），自應認定雙方勞動契約內容已包含90日試用期在內。
⒉按勞動契約附有合理試用期間之約款者，雇主得於試用期
間內，觀察該求職者業務之能力、操守、適應企業文化及應對態度，判斷該求職者是否為適格員工，如不適格，雇主於試用期間或期滿後終止勞動契約，於未濫用權利之情形下，其終止勞動契約具正當性（參見最高法院113年度台上字第101號民事判決意旨）。查我國勞動基準法雖未對試用期間或試用契約制定明文規範，而一般企業雇主僱用新進員工，亦僅對該員工所陳之學、經歷為形式上審查，未能真正瞭解該名員工在客觀上是否能勝任工作、抑或主觀上能否與該企業文化相容，因此，在正式締結勞動契約前先行約定試用期間，藉以評價新進勞工之職務適格性與能力，作為雇主是否願與之締結正式勞動契約之考量，基於契約自由原則，倘若勞工與雇主間有試用期間之合意，且依該勞工所欲擔任工作之性質，確有試用之必要，自應承認試用期間之約定為合法有效，此亦符合一般社會通念或業界之僱用習慣，尚不因勞動基準法就此有無明文規定而有不同。又約定試用期間之目的，既在於試驗、審查勞工是否具備勝任工作之能力，並在勞僱雙方同意下，使雇主能於一定期間內經由所交付之職務與工作，觀察新進員工是否具備其於應徵時所表明之能力、是否敬業樂群、能否勝任工作等，故在試用期間屆滿後是否正式僱用，即應視試驗、審查之結果而定，且在試用期間因仍屬於締結正式勞動契約之前階（試驗、審查）階段，是雙方當事人原則上均應得隨時終止契約（終止權保留說），並無須具備勞動基準法所規定之法定終止事由，無適用勞動基準法之餘地。準此，除非雇主有權利濫用之情事，否則，法律上即應容許雇主在試用期間內有較大之彈性，以所試用之勞工不適格為由而行使其所保留之解僱權。此與一般勞動契約為保護正式僱用勞工之法律地位，應嚴格限制雇主之解僱權，實有不同。
⒊查，兩造就試用期間約定於勞動契約書第一條第一項已如
前述，原告自113年10月21日起受雇於被告，試用期間90日至114年1月19日為止。惟查被告於113年12月30日以新市○○○區○○○○號碼000115號存證信函通知原告：原告對於所擔任之工作不能勝任，依勞動基準法第11條第5款規定終止兩造間勞動契約，然因原告已於113年12月18日向臺南市政府勞工局申請勞資爭議調解，故被告同意待調解結束後，始請原告完成離職相關手續。原告雖未收受上開存證信函，但於同日收受相同內容之簡訊；之後原告繼續工作，被告亦持續支付薪資，原告最後工作日為114年3月16日，兩造於114年3月17日在臺南市政府勞工局調解不成立，被告再次重申資遣原告等情，有存證信函、通知簡訊、臺南市政府勞工局發函調解日期及申請內容、勞資爭議調解紀錄在可參（見本院卷第91-95頁、243-253頁），且為兩造所不爭執，此部分之事實應可認定為真實。
⒋按被告在約定之90日試用期間內對原告為終止系爭僱傭契
約之意思表示，該終止權為形成權，意思表示到達原告後，不須原告同意即生法律效力。雖被告囿於勞資爭議處理法第8條：「勞資爭議在調解、仲裁或裁決期間，資方不得因該勞資爭議事件而歇業、停工、終止勞動契約或為其他不利於勞工之行為；勞方不得因該勞資爭議事件而罷工或為其他爭議行為。」之規定，同意原告在勞資爭議調解程序後才辦理離職手續。故原告在114年1月19日試用期間屆滿之後仍繼續服勞務，被告亦給付報酬，然此非因試用期滿，被告視試驗、審查之結果而願意與原告締結正式勞動契約，僅係等待勞資爭議調解結果，行政作業的暫緩，不生兩造訂立正式僱傭契約之效力。而被告於勞資爭議調解不成立後，再次重申終止僱傭關係之意，維持原有之立場，故系爭僱傭契約於113年12月30日由被告終止，並於000年0月00日生效已可認定。按在試用期間因仍屬於締結正式勞動契約之前階階段，被告原則上得隨時終止契約，並無須具備勞動基準法所規定之法定終止事由，此外亦查無被告有何權利濫用之情事，兩造僱傭關係消滅。從而，原告請求確認兩造間僱傭關係存在為無理由，應予駁回。
（二）原告請求確認兩造間系爭僱傭關係存在，被告應自114年4月1日起至原告復職前一日止，按月給付原告薪資42,000元及提繳2,520元至原告之勞工退休金專戶，是否有理由？經查：
⒈兩造間系爭僱傭契約已由被告在113年12月30日終止，並於
000年0月00日生效已如前述，原告並非被告之勞工，從而，原告請求被告給付上開薪資及提繳勞工退休金至勞工退休金帳戶均為無理由，應予駁回。
五、綜上所述，兩造系爭僱傭關係已因被告行使試用期間之終止權而消滅，原告依勞動契約請求：㈠確認原告與被告間僱傭關係存在。㈡被告應自114年4月1日起至原告復職前一日止，按月於次月10日給付原告42,000元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢被告應自114年4月1日起至原告復職前一日止，按月於再次月末日提繳2,520元至原告於勞動部勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶，均無理由，應予駁回。其假執行之請亦失所依附，應一併駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 3 月 19 日
民事第三庭 法 官 張麗娟以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 3 月 23 日
書 記 官 高培馨