臺灣臺南地方法院民事裁定114年度家簡抗字第1號抗 告 人 謝順風相 對 人 謝順典上列抗告人因與相對人謝順典間返還遺產事件，對於中華民國114年6月30日本院114年度家繼簡字第20號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由
一、按向第二審法院上訴，應依民事訴訟法第77條之16第1項規定繳納裁判費，此為必須具備之程式。上訴不合程式或有其他不合法之情形而可以補正者，原第一審法院應定期間命其補正，如不於期間內補正，應以裁定駁回之，民事訴訟法第442條第2項定有明文。但上訴人有律師為訴訟代理人，或依書狀上之記載可認其明知上訴要件有欠缺者，依民事訴訟法施行法第9條規定，法院得不先命補正，逕以裁定駁回其上訴。又按訴訟權之行使，應循法定程式，而有欠缺者，為顧及當事人未必具備訴訟法上之知識，故設補正之規定，以保障其權益，但當事人如已委任律師為訴訟代理人提起上訴，須繳納裁判費，乃法定程式，應為其訴訟代理人所熟知；為避免延滯訴訟，民事訴訟法施行法第9條授與法院斟酌應否命補正之權，所為得不命補正之規定，於人民訴訟權之行使，尚無妨礙（司法院大法官會議釋字第179號解釋理由書參照）。
二、本件抗告意旨略以：抗告人於民國114年6月24日之民事上訴狀，係由抗告人本人列名，鄭明達律師僅列送達代收人，不是列訴訟代理人，抗告人所提之上訴，自非係由律師為訴訟代理人所提起之上訴。且抗告人因不知悉上訴訴訟標的金額，已在上訴狀陳明候裁定，上訴裁判費則陳明候裁定補繳，抗吿人係在等候法院裁定命補繳裁判費，抗告人沒有不繳納上訴裁判費之意思。另民事訴訟法施行法第9條規定上訴人有律師為訴訟代理人或依書狀上之記載，可認其明知上訴要件有欠缺者，法院得不行民事訴訟法第442條第2項及第444條第1項但書之程序，而法條所謂有律師為訴訟代理人，應係指上訴人於第一審有訴訟代理人而提起上訴之情形，而不及於上訴人委任律師為第二審訴訟代理人之情形，因為第一審訴訟代理人律師才有卷證資料，才知道原審有關訴訟標的金額之核定情形，第二審訴訟代理人律師尚未閱卷，根本無從知悉本案原審有關訴訟標的金額之核定情形，無從協助上訴人計算上訴裁判費及同時繳納上訴裁判費，自應給予上訴人補正繳納裁判費之機會。上訴人於第一審並沒有委任律師為訴訟代理人，其委任之第二審訴訟代理人律師未曾閱卷，無從依照證據資料知悉本案原審有關訴訟標的金額之核定情形，並協助上訴人計算上訴裁判費及同時繳納上訴裁判費，原審不應引用此規定駁回抗告人之上訴，應給予抗告人補正繳納裁判費之機會，故原審裁定顯屬過苛，適法性也有疑義。再者，民事訴訟法施行法第9條係規定得不行民事訴訟法第442條第2項及第444條第1項但書之通知補正程序，並非規定應不行民事訴訟法第442條第2項及第444條第1項但書之通知補正程序，法院基於合目的性之裁量，並非一定要立即裁定駁回上訴人之上訴，即使原審認定符合毋庸上訴人通知補正之要件，基於保障訴訟當事人程序權益，仍應依照上訴人陳明之意思，核定訴訟標的金額，給予上訴人補正繳納上訴裁判費之機會，以符合司法為民之精神。另家事訴訟事件，除本法別有規定者外，準用民事訴訟法之規定，家事事件法第51條固定有明文，但條文只有規定準用民事訴訟法之規定，並未明確規定準用民事訴訟法施行法第9條之規定，即使上訴人上訴符合原審認定之有律師為訴訟代理人之上訴，原審未必可以合法引用民事訴訟法施行法第9條之規定，駁回上訴人之上訴，本案為家事訴訟案件，原審引用民事訴訟法施行法第9條之規定，裁定駁回上訴，適法性顯有疑義。為此，抗告聲明原裁定廢棄等語。
三、經查，抗告人於114年6月25日上午10時向本院提出聲明上訴狀時，雖未列鄭明達律師為訴訟代理人，然除書狀上已陳報由鄭明達律師為送達代收人外，抗告人更於同日同時間向本院提出鄭明達律師之委任狀及以鄭明達律師為具狀人之民事閱卷聲請狀，足認抗告人提起上訴之同時，業已委任律師為訴訟代理人。稽之除原判決正本教示欄業已載明「如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費」等內容外，且上訴應繳納上訴費用，亦為具備訴訟法專業之律師所應知悉，而衡以本件抗告人於原審係請求相對人將臺南市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）應有部分2分之1移轉登記予抗告人，而除抗告人曾於原審調解時已提出系爭土地之土地登記第一類謄本外（見113年度司家調字第1065號卷第27頁），且原審更曾命抗告人補繳新臺幣（下同）2,310元之裁判費用，並於寄送抗告人之通知上備註「原應徵收3,310元扣除聲請人（即抗告人）已繳納之1,000元後，有通知補繳之必要」等內容，可認抗告人及抗告人所委任之律師，非不能自行核算上訴裁判費用。故原裁定以抗告人已委任律師為第二審訴訟代理人卻未繳納裁判費，而依上開規定駁回抗告人之上訴，核無裁量恣意或對抗告人明顯過苛之情事則原法院以不合法為由裁定駁回其上訴，於法並無違誤。至抗告人雖另主張家事事件未必可以合法引用民事訴訟法施行法第9條之規定云云，然參酌最高法院103年度台抗字第1012號裁定及104年度台抗字第143號等裁定之見解，可認家事事件法第51條準用民事訴訟法之範圍，並未排除上開民事訴訟法施行法第9條之規定，在此指明。綜上，抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，非有理由，應駁回抗告。
四、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 114 年 8 月 21 日
家事法庭 審判長法 官 許育菱
法 官 許嘉容
法 官 楊佳祥正本係照原本作成。
本裁定不得再抗告。
中 華 民 國 114 年 8 月 21 日
書記官 許哲萍