臺灣臺南地方法院民事判決
114年度家繼訴字第19號原 告 Ａ０１訴訟代理人 林小燕律師被 告 Ａ０２訴訟代理人 洪士宏律師
甘芸甄律師被 告 Ａ０３
Ａ０４兼 上一人訴訟代理人 Ａ０５上列當事人間請求分割遺產事件，經本院於民國115年4月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告Ａ０２應將其就如附表一編號3、4所示之土地於民國110年2月18日所為之遺囑繼承登記塗銷，並登記為兩造公同共有。
二、被繼承人Ａ０６如附表一所示之遺產應按如附表一「分割方法」欄所示之方式分割。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由被告Ａ０２負擔55%，被告Ａ０３、Ａ０５各負擔10%，被告Ａ０４負擔5%，餘由原告負擔。事實及理由
一、被告Ａ０３未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，依家事事件法第51條準用第385條第1項前段規定，依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告Ａ０１主張：
（一）先位之訴：被繼承人Ａ０６於民國110年1月7日死亡，遺有如附表一所示之遺產，其配偶王榮洲已先於109年4月28日死亡，其長子王江全亦先於108年11月19日繼承開始前死亡，由其子女即原告Ａ０１及被告Ａ０４代位繼承，故被繼承人Ａ０６之繼承人為其子女即被告Ａ０２、Ａ０５、Ａ０３及代位繼承人原告Ａ０１及被告Ａ０４，應繼分比例如附表二所示。因被繼承人Ａ０６於死亡前均與被告Ａ０２同住，原告Ａ０１對於被繼承人Ａ０６之財產狀況並不知悉，於112年11月7日申請被繼承人Ａ０６之遺產稅相關資料，方發現被繼承人Ａ０６有如附表一所示之遺產，且被告Ａ０２竟持被繼承人Ａ０６於109年8月6日所製作之公證遺囑（下稱系爭遺囑）辦理遺囑繼承登記，將被繼承人Ａ０６名下如附表一編號1至4所示之土地移轉登記至自己名下，惟依被繼承人Ａ０６在長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院（下稱高雄長庚醫院）於109年6月18日之門診紀錄記載，被繼承人Ａ０６當時之 Mini-Mental State Examination(MMSE）分數僅9分，該部分滿分為30分，9分已屬重度認知功能障礙，被繼承人Ａ０６不識字、當時已罹患失智症且有重度認知功能障礙，其製作系爭遺囑時並不具備遺囑能力，系爭遺囑應屬無效，被告Ａ０２持無效之系爭遺囑就如附表一編號1至4所示之土地辦理遺囑繼承登記自應予塗銷並登記為兩造公同共有，並將被繼承人Ａ０６所遺如附表一所示之遺產按本院家繼訴字卷二第54-11頁附表六「分割方法」欄所示之方式分割。
（二）備位之訴：若系爭遺囑有效，被繼承人Ａ０６將其所有不動產指定由被告Ａ０２單獨繼承，被告Ａ０２並於110年2月18日持系爭遺囑就如附表一編號1至4所示之土地辦理遺囑繼承登記而取得如附表一編號1至4所示之土地所有權，已侵害原告Ａ０１之特留分，原告Ａ０１依民法第1225條行使扣減權後，如附表一編號1至4所示之土地已為兩造公同共有，被告Ａ０２仍登記為系爭土地之所有權人，已侵害被繼承人Ａ０６全體繼承人之所有權，爰請求被告Ａ０２應塗銷其就如附表一編號1至4所示之土地之遺囑繼承登記並登記為兩造公同共有，並將被繼承人Ａ０６所遺如附表一所示之遺產，按本院家繼訴字卷二第54-13頁附表七「分割方法」欄所示之方式分割。
（三）並聲明：⒈先位聲明：⑴確認系爭遺囑無效；⑵被告Ａ０２就如附表一編號1至4所示之土地所為之遺囑繼承登記應予塗銷，並登記為兩造公同共有；⑶兩造公同共有被繼承人Ａ０６所遺如附表一之遺產，應按本院家繼訴字卷二第54-11頁附表六「分割方法」欄所示之方式分割。⒉備位聲明：⑴被告Ａ０２就如附表一編號1至4所示之土地所為之遺囑繼承登記應予塗銷，並登記為兩造公同共有；⑵兩造公同共有被繼承人Ａ０６所遺如附表一之遺產，應按本院家繼訴字卷二第54-13頁附表七「分割方法」欄所示之方式分割。
三、被告方面：
（一）被告Ａ０２則以：⒈被繼承人Ａ０６於死亡時，係未受監護宣告之成年人，原告主
張被繼承人Ａ０６作成系爭遺囑時罹患重度失智症，不具備遺囑能力，系爭遺囑為無效之事實，為被告Ａ０２所否認，然身患疾病並非等同無行為能力，應由原告Ａ０１證明被繼承人Ａ０６於作成系爭遺囑時處於無意識或精神錯亂中之事實，始得認被繼承人Ａ０６做成系爭遺囑時並無遺囑能力。況系爭遺囑中亦載明「……請求人（指被繼承人Ａ０６）於意識清楚、自由意志之情形下表示：為妥善處理身後事宜及分配遺產，擬預立遺囑，請求公證……」，足認被繼承人Ａ０６於作成系爭遺囑時之精神狀況業經公證人認可得為清楚之表達，系爭遺囑自屬有效。被繼承人Ａ０６業以系爭遺囑指定其死亡後所遺留之全部房屋、土地，皆由被告Ａ０２繼承，被繼承人Ａ０６並指定被告Ａ０２為遺囑執行人。被告Ａ０２業以系爭遺囑為將如附表一編號1至4所示之土地以遺囑繼承為原因將所有權登記在自己名下，其後其復就如附表一編號1、2所示之土地與該土地之其他共有人辦理合併、分割在案，故原告Ａ０１依民法第1164條請求分割如附表編號1至4所示之土地，應予駁回。
⒉原告Ａ０１雖主張被繼承人Ａ０６死亡時遺有如附表一所示之遺
產，但如附表一編號7之存款新臺幣（下同）12,018元，被告Ａ０２已於110年1月16日現金提款12,000元、編號8存款530,760元，被告Ａ０２於110年1月8日提領520,000元，均係作為被繼承人Ａ０６喪葬費之用，而附表一編號9之109年12月老農漁津貼7,550元已匯入被繼承人Ａ０６之下營區農會帳戶，被告Ａ０２於110年1月21日再提領18,000元作為被繼承人Ａ０６喪葬費之用，被告Ａ０２所支出被繼承人Ａ０６之喪葬費已高達723,142元，被繼承人Ａ０６所遺如附表一編號7至9所示之存款、津貼尚不足以清償；至於如附表一編號10之現金2,230,000元，係被繼承人Ａ０６感念被告Ａ０２在旁照顧其生活起居之孝心而贈與被告Ａ０２，被告Ａ０２於被繼承人Ａ０６生前依其指示分別於109年12月28日、109年12月31日、110年1月4日、110年1月5日、110年1月6日現金提領200,000元、400,000元、500,000元、400,000元、730,000元，合計2,230,000元，不應納入被繼承人Ａ０６之遺產範圍。
⒊縱認系爭遺囑侵害原告Ａ０１之特留分，因被告Ａ０２於被繼承
人Ａ０６於110年1月7日死亡前均未曾持有如附表一編號1至4所示土地之應有部分，被告Ａ０２係於110年2月18日持系爭遺囑就如附表一編號1至4所示土地辦理遺囑繼承登記後始成為共有人，而上開土地共有人包括原告Ａ０１，故原告Ａ０１至遲於調取如附表一編號1至4土地之謄本或異動索引時，即已知悉被繼承人Ａ０６留有遺囑及如附表一編號1至4所示之土地以「遺囑繼承」為原因移轉登記予被告Ａ０２；且原告Ａ０１、被告Ａ０５已與其他共有人以自己之應有部分與被告Ａ０２就如附表一編號1、2所示之土地於112年3月27日協議分割，並簽立分割協議書，該土地復於同日以合併、分割為原因申請複丈，原告Ａ０１及被告Ａ０２均在申請書上用印，可以證明原告Ａ０１至遲於112年3月27日已知悉其特留分因系爭遺囑之履行受侵害，其於114年8月1日始行使特留分扣減權，已罹於2年之除斥期間。
⒋並聲明：原告之訴駁回。
（二）被告Ａ０４、Ａ０５則以：被告Ａ０５和Ａ０４均同意原告之分割方案等語。
（三）被告Ａ０３未於最後言詞辯論期日到場，據其先前之陳述則以：無意見等語。
四、得心證之理由：
（一）先位之訴部分：⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之，民事訴訟法第247條前段定有明文。而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。查本件原告Ａ０１提起確認之訴，請求確認系爭遺囑無效，攸關原告Ａ０１得否請求塗銷已依系爭遺囑辦理移轉登記之遺產，及其得否就該遺產請求分割之問題，且因被告Ａ０２已依系爭遺囑就如附表編號1至4所示之土地辦理遺囑繼承登記，實際上已侵害原告Ａ０１在私法上之地位，並可能進而產生使已登記之遺產無從回復之危險，而此等危害此能以本件確認判決除去之，揆諸上開說明，原告提起上開確認之訴，自有即受確認判決之法律上利益。
⒉次按民法第1186條規定：「無行為能力人，不得為遺囑。
限制行為能力人，無須經法定代理人之允許，得為遺囑。
但未滿16歲者，不得為遺囑」，可知行為人需非無行為能力，並年滿16歲，方具備為遺囑之資格；而作成遺囑屬法律行為中之單獨行為，上開規定僅排除民法第78條限制行為人未得法定代理人允許所為之單獨行為無效之規定，其餘並未特別規定，故具備為遺囑資格者所作成之遺囑是否有效，自應回歸民法總則編之規定為斷；又按無行為能力人之意思表示，無效；雖非無行為能力人，而其意思表示，係在無意識或精神錯亂中所為者，亦同，民法第75條定有明文。故未受監護宣告之成年人雖非無行為能力人，但其所為之遺囑若係在其無意識或精神錯亂中所為，亦屬無效。再所謂無意識，係指全然欠缺意思能力而不能為有效之意思表示；精神錯亂，則指精神作用發生障礙，已達喪失自由決定意思之程度而言（最高法院111年度台上字第375號判決意旨參照）。是成年人如未受監護宣告，其所為之遺囑是否有效，應視其有無心神喪失或精神耗弱至不能處理自己事務，或意思表示時是否在無意識或精神錯亂中所為之具體情事而定，此應由主張表意人喪失意思能力之一方就此有利於己之事實負舉證責任。
⒊原告Ａ０１固以前詞主張被繼承人Ａ０６無遺囑能力，其所為之
系爭遺囑無效之事實，並提出被繼承人Ａ０６於109年6月18日在高雄長庚醫院之病歷資料記載被繼承人Ａ０６當時之簡易心智量表（MMSE）分數為9分為證（見本院家繼訴字卷一第205至206頁），並以臺北榮民總醫院蘇澳分院認知功能檢查記載「……簡易心智量表（MMSE）……0-17分是重度認知功能障礙」等語為其論據（見本院家繼訴字卷一第203頁），然個別失智症患者之認知障礙症狀並非全然相同，且個體於不同時間、環境受測亦可能有不同之結果，此為本院職務上已知之事實，而人之自由意志之貫徹，屬人性尊嚴之一環，自不能僅以患病之事實即否定其自由意志之實現，故本院尚難僅據上開證據即遽認被繼承人Ａ０６當時已在無意識或精神錯亂中；加以被繼承人Ａ０６所為之系爭遺囑為公證遺囑，為被繼承人Ａ０６作成系爭遺囑之民間公證人楊士弘已確認被繼承人Ａ０６係「於意識清楚、自由意志之情形下表示」（見本院家繼訴字卷一第59頁），其以民間公證人之身分確認上開足以證明被繼承人Ａ０６為系爭遺囑時精神狀況正常之事實，本院更難認被繼承人Ａ０６為系爭遺囑時係在無意識或精神錯亂中；何況公證係就請求人請求公證之法律行為或有關私權之事實賦予公證力，證明該項法律行為之作成或該項事實之存在，是經公證之法律行為或有關私權之事實，除有反證外，應認其存在（最高法院86年度台上字第2142號判決意旨參照），則原告Ａ０１既無法提出足使本院認定被繼承人Ａ０６作成系爭遺囑時係在無意識或精神錯亂中之事實，本院自應認被繼承人Ａ０６作成系爭遺囑時具備遺囑能力，系爭遺囑自屬有效。
⒋系爭遺囑既屬有效，被告Ａ０２持系爭遺囑就如附表一編號1
至4所示土地辦理遺囑繼承登記，自亦屬有效，則原告Ａ０１據此請求被告Ａ０２將上開遺囑繼承登記塗銷並登記為兩造公同共有，並將被繼承人Ａ０６所遺如附表一所示之遺產按本院家繼訴字卷二第54-11頁附表六「分割方法」欄所示之方式分割，自屬無據，應將原告Ａ０１先位之訴駁回。
（二）備位之訴部分：⒈系爭遺囑侵害原告Ａ０１之特留分：
原告Ａ０１主張被繼承人Ａ０６之遺產如附表一所示，為被告Ａ０２所否認，並以上開「三、（一）⒉」置辯，惟：
⑴按關於遺產管理、分割及執行遺囑之費用，由遺產中支
付之，為民法第1150條前段所明定；又被繼承人之喪葬費用應如何支付，我國法律並無明文規定，參諸外國立法例（如奧、瑞、日、韓等國民法規定）及學說見解，喪葬費用應解釋為繼承費用，依民法第1150條前段規定，應由遺產中支付，惟以必要者為限。
⑵無論被告Ａ０２於被繼承人Ａ０６死亡後提領如附表一編號7至
9所示之款項是否用以支付被繼承人Ａ０６之喪葬費，僅係被繼承人Ａ０６之喪葬費以被繼承人Ａ０６之遺產清償，及計算被繼承人Ａ０６之應繼遺產價值時應將用以清償其喪葬費之部分扣除之問題，不能否定如附表一編號7至9所示之款項係屬被繼承人Ａ０６之遺產，而被告Ａ０２固抗辯其所支出被繼承人Ａ０６之喪葬費高達723,142元云云，惟為原告Ａ０１所否認，主張被告Ａ０２所提禮儀規劃書並無收據或其他資料可以證明其實際支出，且禮儀規劃書上所載之金額為339,000元，亦與被告Ａ０２提出之被繼承人Ａ０６喪葬費及相關費用支出明細表所載之539,000元不同，本院斟酌辦理喪葬、繼承事宜項目繁瑣，要求所有支出均有細目單據，實屬過苛，然我國國人一般喪葬、繼承費用之支出平均多在400,000元左右，為公知之事實，雖然被繼承人Ａ０６遺產頗豐，一般而言其繼承、喪葬費用應較國人平均支出為高，但被告Ａ０２主張其繼承費用高達723,142元，亦屬過度，本院斟酌上情及被告Ａ０２所提出之相關喪葬、繼承費用單據、支出明細表（見本院家繼訴字卷二第69至107頁），認被告Ａ０２所支出之喪葬費用以如附表一編號7至9合計550,328元【計算式：12,018＋530,760＋7,550＝550,328】，已足以全額清償被繼承人Ａ０６之繼承、喪葬支出，被告Ａ０２其餘之支出，應屬其個人信仰、情感之需求，並非喪葬、繼承之必要費用，自不應由被繼承人Ａ０６之遺產中清償。
⑶次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之
責任，民事訴訟法第277條前段定有明文，此依家事事件法第51條規定，為家事訴訟事件所準用。
⑷被告Ａ０２抗辯如附表一編號10所示之現金2,230,000元為
被繼承人Ａ０６生前贈與被告Ａ０２，並經被告Ａ０２分別於109年12月28日、109年12月31日、110年1月4日、110年1月5日、110年1月6日現金提領200,000元、400,000元、500,000元、400,000元、730,000元，合計2,230,000元完畢，不應納入被繼承人Ａ０６之遺產範圍云云，為有利於被告Ａ０２之事實，揆諸上開說明，自應由被告Ａ０２負舉證責任，然被告Ａ０２就此並未提出任何證據證明，本院自無法僅憑被告Ａ０２片面之詞，即認如附表一編號10所示之現金2,230,000元業經被繼承人Ａ０６贈與被告Ａ０２，加以該現金又經申報為被繼承人Ａ０６之遺產，本院依此相互勾稽，認被繼承人Ａ０６之遺產包括如附表一編號10所示之現金2,230,000元。
⑸從而，被繼承人Ａ０６之遺產及其價值應如原告Ａ０１主張如
附表一所示。而依首開說明，因被繼承人Ａ０６之繼承、喪葬費用應由被繼承人Ａ０６之遺產優現支付，故計算被繼承人Ａ０６之應繼遺產價值時，應先將支付其繼承、喪葬費用部分扣除，故本件即應扣除附表一編號7至9所示之遺產價值，是被繼承人Ａ０６之應繼遺產價值為11,596,170元【計算式：12,146,498－550,328＝11,596,170】，而兩造之特留分價值經核算結果則如附表二「特留分價值」欄所示，原告Ａ０１之特留分價值為724,761元，系爭遺囑將如附表一編號1至6所示之遺產均分歸被告Ａ０２取得，被告Ａ０２並已實際將此部分遺產為遺囑繼承登記及稅籍登記（見本院家繼訴字卷一第313至351、361至376、435至451頁），而如附表一編號7至9所示之遺產又均用以支付被繼承人Ａ０６之繼承、喪葬費用，而如附表一編號10所示之現金更均為被告Ａ０２領取，已無任何遺產可供原告Ａ０１分配，不僅侵害原告Ａ０１之特留分，更已侵害原告Ａ０１之繼承權。
⒉原告Ａ０１行使特留分扣減權並未罹於時效：
⑴按遺囑違反特留分規定，與特留分被侵害，二者法律概
念意義有所不同。「違反」特留分者，固為立遺囑人，「侵害」特留分者，則係受遺贈人或受益之繼承人，二者主體並不相同。因遺贈而侵害特留分時，侵害特留分者為受遺贈人，因應繼分之指定或遺產分割方法而侵害特留分時，侵害特留分者為受利益之其他共同繼承人。應得特留分之人，如因被繼承人之遺囑指定遺產分割方法，依遺囑內容實施結果，致其應得之額不足特留分時，特留分被侵害之繼承人，得類推適用民法第1225條規定，行使特留分扣減權，該扣減權性質上屬物權之形成權，民法就此雖未設有規定，惟特留分權利人行使扣減權，與正當繼承人行使繼承回復請求權之法律效果相類似，可類推適用民法第1146條第2項規定。惟所謂繼承人知悉特留分權因遺囑指定分割方法而受侵害，依前揭法理說明，當指知悉其特留分權因遺囑內容之履行，因而受有損害而言，非謂自知悉遺囑內容時起算，此因遺囑內容如未被履行，即無現實特留分權被侵害而受有損害可言，自無從行使特留分扣減權，亦無從據以起算其期間之始日（最高法院111年度台上字第745號判決意旨參照）。
⑵被告Ａ０２固以上開「三、（一）⒊」抗辯原告Ａ０１行使扣減
權，自其知悉特留分遭侵害後已超過2年，依上開說明類推適用民法第1146條第2項規定，其特留分扣減權已消滅云云。然經本院依被告Ａ０２聲請調取如附表一編號1至4所示土地之歷次申請調取其登記謄本、異動索引之紀錄清冊及申請日期時間表結果，均無原告Ａ０１調取上開土地登記謄本、異動索引之之紀錄（見本院家繼訴字卷二第139至153頁），已難認原告Ａ０１有何因申請上開土地登記謄本、異動索引而知悉其特留分遭侵害之情形，故被告Ａ０２以原告Ａ０１因調取如附表一編號1至4土地之謄本或異動索引而知悉被繼承人Ａ０６留有遺囑及如附表一編號1至4所示之土地以「遺囑繼承」為原因移轉登記予被告Ａ０２，知悉其特留分遭侵害，已屬無據。
⑶被告Ａ０２雖另以：原告Ａ０１、被告Ａ０５已與其他共有人以自
己之應有部分與被告Ａ０２就如附表一編號1、2所示之土地於112年3月27日協議分割，並簽立分割協議書，該土地復於同日以合併、分割為原因申請複丈，原告Ａ０１及被告Ａ０２均在申請書上用印，可以證明原告Ａ０１至遲於112年3月27日已知悉其特留分因系爭遺囑之履行受侵害云云，並提出分割協議書影本1件為證（見本院家繼訴字卷二第207至209頁），然該分割協議書均未見有何提及被告Ａ０２就被繼承人Ａ０６所遺如附表一編號1、2所示之土地以「遺囑繼承」為原因移轉登記予被告Ａ０２之情形，自難以證明原告Ａ０１因而知悉被繼承人Ａ０６留有遺囑及如附表一編號1、2所示之土地以「遺囑繼承」為原因移轉登記予被告Ａ０２之情形，故被告Ａ０２據此抗辯原告Ａ０１行使特留分扣減權罹於時效，亦屬無據。
⑷且縱然原告Ａ０１確因調取謄本、異動索引而知悉被繼承人
Ａ０６如附表一編號1至4所示之土地已以「遺囑繼承」為原因移轉登記予被告Ａ０２，或原告Ａ０１因與被告Ａ０５、其他共有人以自己之應有部分與被告Ａ０２就如附表一編號1、2所示之土地於112年3月27日協議分割，而知悉被繼承人Ａ０６如附表編號1、2所示之土地已以「遺囑繼承」為原因移轉登記予被告Ａ０２，然因被告Ａ０２並未證明原告Ａ０１已知悉全部遺產之價值及如附表一編號1至4所示之土地或如附表一編號1、2所示之土地所占遺產價值之比例，揆諸上開說明，自仍無從認原告Ａ０１知悉其特留分遭侵害。總此，應認原告Ａ０１行使特留分扣減權並未罹於時效。
⒊如附表一編號1、2所示土地之遺囑繼承登記已無法塗銷，
本件僅能命被告Ａ０２塗銷如附表一編號3、4所示土地之遺囑繼承登記，並登記為兩造公同共有，就如附表一編號1、2所示之土地，僅能命被告Ａ０２以價額補償：
⑴按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產
全部為公同共有。遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產。應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之。民法第1151條、第1187條、第1225條前段分別定有明文。而以遺囑自由處分遺產之情形，非僅限於遺贈，指定遺產分割方法（民法第1165條第1項）、應繼分之指定，亦屬之。是被繼承人因指定遺產分割方法或應繼分之指定，違反關於特留分規定，超過其所得自由處分遺產之範圍，特留分被侵害之人亦得類推適用民法第1225條規定行使扣減權。惟特留分為被繼承人必須遺留其財產之一部分於其繼承人之比例，為繼承人最低限度之法定應繼分，係概括存在於被繼承人之全部遺產上，並非具體存在於各個特定標的物，扣減權利人對扣減義務人行使扣減權，扣減之效果即已發生，其因而回復之特留分乃概括存在於全部遺產，並非具體存在於各個標的物上，與應有部分乃各共有人對於具體物之所有權在分量上應享有之部分者，有所不同。是扣減權經行使後，於侵害特留分部分失其效力，因而回復之特留分自仍概括存在於所有遺產上，非謂該特留分即易為應有部分，存在於各具體之標的物上，無從於該遺贈標的物具體區別侵害之應有部分範圍為何。基此，扣減權經行使後，特留分權利人為排除遺贈或遺囑登記對其所有權之妨害，即有請求塗銷全部遺贈或遺囑繼承登記之必要。又該回復之特留分亦非轉換為按應繼財產價值計算之金錢，原則上除經特留分權利人之同意，或有無法回復之狀態外，受遺贈或指定應繼分之人不得以價額補償而免負其返還原物之義務。
⑵被告Ａ０２就如附表一編號1至4所示土地所為之遺囑繼承登
記已侵害原告Ａ０１之特留分，揆諸上開說明，原告Ａ０１行使扣減權後，為排除上開遺囑登記對其所有權之妨害，即有請求塗銷上開遺囑繼承登記之必要，而如附表一編號3、4所示之土地目前仍以遺囑繼承為原因登記在被告Ａ０２，原告Ａ０１請求塗銷，自屬有據。
⑶然就如附表一編號1、2所示土地部分，原告Ａ０１、被告Ａ０
５、及訴外人馮西東、馮玉秀、顏豪緯已與被告Ａ０２於112年3月27日協議分割，渠等先於112年8月8日以自己之應有部分與被告Ａ０２就如附表一編號1、2所示土地為合併登記，將該土地合併為坐落臺南市下營區茅港尾段561地號土地（面積4,067平方公尺，原告Ａ０１、被告Ａ０５、訴外人馮西東、馮玉秀、顏豪緯及被告Ａ０２之應有部分各18分之1、18分之1、3分之1、6分之1、6分之1、9分之2），再於112年9月2日為分割登記，將坐落臺南市○○區○○○段000地號土地（面積4,067平方公尺）分割為坐落同段561地號土地（面積1,219平方公尺，訴外人馮玉秀、顏豪緯應有部分各2分之1、同段561-4地號土地（面積410平方公尺，原告Ａ０１、被告Ａ０５、訴外人馮西東、馮玉秀、顏豪緯及被告Ａ０２之應有部分各18分之1、18分之1、3分之1、6分之1、6分之1、9分之2）、同段561-5地號土地（面積1,219平方公尺，原告Ａ０１、被告Ａ０５、Ａ０２應有部分各6分之1、6分之1、6分之4）、同段561-6（面積1,219平方公尺，訴外人馮西東單獨取得），有臺南市麻豆地政事務所114年8月18日所登記字第1140104276號函檢送之登記申請書及其附件影本在卷可按（見本院家繼訴字卷一第361至398頁）。
⑷而按因信賴不動產登記之善意第三人，已依法律行為為
物權變動之登記者，其變動之效力，不因原登記物權之不實而受影響，民法第759條之1第2項定有明文。又土地法第43條所謂依本法所為之登記有絕對效力，係為保護因信賴登記取得土地權利之第三人而設，即第三人信賴登記而為新登記而言（最高法院104年度台上字第2023號判決意旨參照）。
⑸因原告Ａ０１、被告Ａ０５、及訴外人馮西東、馮玉秀、顏豪
緯均係信賴被告Ａ０２就如附表一編號1、2所示土地之登記而與其達成分割協議，而為上開合併、分割行為而登記取得上開土地，揆諸上開說明，渠等就該土地取得之新登記自不應受被告Ａ０２就如附表一編號1、2所示土地遭原告Ａ０１行使扣減權而影響，本院自無從塗銷被告Ａ０２就如附表一編號1、2所示土地之遺囑繼承登記，則如附表一編號1、2所示土地處於無法回復之狀態，揆諸首開說明，本院自僅能命被告Ａ０２以價額補償，應將原告Ａ０１就此部分為塗銷之請求駁回。
⒋被繼承人Ａ０６之遺產應分割如附表一「分割方法」欄所示：
⑴按關於遺產管理、分割及執行遺囑之費用，由遺產中支
付之，為民法第1150條前段所明定；又被繼承人之喪葬費用應如何支付，我國法律並無明文規定，參諸外國立法例（如奧、瑞、日、韓等國民法規定）及學說見解，喪葬費用應解釋為繼承費用，依民法第1150條前段規定，應由遺產中支付，惟以必要者為限；又繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；繼承人得隨時請求分割遺產，民法第1151條、第1164條本文分別定有明文。又遺產之公同共有係以遺產之分割為其終局目的，而以公同共有關係為暫時的存在。且在公同共有遺產分割自由之原則下，民法第1164條規定，繼承人得隨時請求分割遺產，該條所稱之「得隨時請求分割」，依同法第829條及第830條第1項規定觀之，自應解為包含請求終止公同共有關係在內，俾繼承人之公同共有關係歸於消滅而成為分別共有，始不致與同法第829條所定之旨趣相左，庶不失繼承人得隨時請求分割遺產之立法本旨（最高法院93年度台上字第2609號判決意旨參照）。且共有物之分割，依共有人協議之方法行之；分割之方法不能協議決定，或於協議決定後因消滅時效完成經共有人拒絕履行者，法院得因任何共有人之請求，命為下列之分配：一、以原物分配於各共有人。但各共有人均受原物之分配顯有困難者，得將原物分配於部分共有人。二、原物分配顯有困難時，得變賣共有物，以價金分配於各共有人；或以原物之一部分分配於各共有人，他部分變賣，以價金分配於各共有人，民法第824第1項、第2項分別定有明文。又裁判分割共有物，究依何種方式為適當，法院有自由裁量之權，並應斟酌當事人之聲明、共有物之性質、經濟效用及全體共有人之利益等情事公平決之，不受當事人聲明之拘束。⑵被繼承人Ａ０６之遺產其中如附表一編號7至9所示由被告Ａ０
２取得，優先支付其為被繼承人Ａ０６所支出之繼承及喪葬費用，將之扣除後，被繼承人Ａ０６之應繼遺產價值為11,596,170元，而兩造之特留分價值經核算結果則如附表二「特留分價值」欄所示，已於前述，因如附表一編號
1、2所示之土地已無法回復為兩造公同共有，且為尊重被繼承人Ａ０６之遺囑自由，亦應將如附表一編號1至6所示之不動產均分歸被告Ａ０２取得，加以如附表一編號10所示之現金又均為被告Ａ０２領取，故斟酌兩造之意見、共有物之性質、經濟效用及全體共有人之利益等一切情狀，本院認被繼承人Ａ０６之遺產應分割如附表一「分割方式」欄所示。
五、綜上所述，原告先位之訴請求確認系爭遺囑無效，為無理由，故其據此請求被告Ａ０２將如附表一編號1至4所示土地之遺囑繼承登記塗銷，並登記為兩造公同共有及分割系爭遺產，亦無理由，均應予駁回；其備位之訴類推適用民法第1225條之規定行使扣減權，再依民法第821條、第828條第2項、民法第767條第1項規定請求被告Ａ０２將如附表一編號3、4所示之土地之遺囑繼承登記塗銷，並登記為兩造公同共有，再請求分割遺產，則有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回，爰判決如主文第1至3項所示。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經斟酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：家事事件法第51條，民事訴訟法第78條、第79條、第85條第1項但書。中 華 民 國 115 年 5 月 13 日
家事法庭 法 官 游育倫以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 5 月 15 日
書記官 林琪恩附表一（被繼承人Ａ０６之遺產）：編號 財產種類 金額或價額（新臺幣，如有孳息，均含孳息） 1 臺南市○○區○○○段000地號土地 （面積：2,717㎡，權利範圍：9分之2） 5,554,776元 2 臺南市○○區○○○段00000地號土地 （面積：1,350㎡，權利範圍：9分之2） 2,730,000元 3 臺南市○○區○○○段000000地號土地 （面積：243㎡，權利範圍：9分之2） 270,864元 4 臺南市○○區○○○段000000地號土地 （面積：25㎡，權利範圍：9分之2） 25,020元 5 臺南市○○區○○里○○000號（稅籍編號00000000000-0） （權利範圍：3分之1） 147,132元 6 臺南市○○區○○里○○000號（稅籍編號00000000000） （權利範圍：3分之1） 638,378元 7 鳳山三民路郵局存款 12,018元 8 下營區農會存款 530,760元 9 109.12老農漁津貼 7,550元 10 現金 2,230,000元 總計 12,146,498元 分割方法 一、上開遺產編號7至9由被告Ａ０２取得以支付被繼承人Ａ０６之繼承及喪葬費用。 二、上開遺產編號1至6、10均分歸被告Ａ０２取得。 三、被告Ａ０２應補償原告Ａ０１新臺幣724,761元。 四、被告Ａ０２應補償被告Ａ０３新臺幣1,449,521元。 五、被告Ａ０２應補償被告Ａ０５新臺幣1,449,521元。 六、被告Ａ０２應補償被告Ａ０４新臺幣724,761元。附表二（兩造應繼分及特留分比例暨其價值，金額單位均為新臺幣）：當事人 應繼分比例 特留分比例 特留分價值 原告Ａ０１ 8分之1 16分之1 724,761元 被告Ａ０２ 4分之1 8分之1 1,449,521元 被告Ａ０３ 4分之1 8分之1 1,449,521元 被告Ａ０５ 4分之1 8分之1 1,449,521元 被告Ａ０４ 8分之1 16分之1 724,761元