臺灣臺南地方法院民事判決114年度建字第41號原 告 李柏勲被 告 陳志雄訴訟代理人 黃文菁律師上列當事人間請求返還工程款等事件，經本院於民國114年8月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣23萬元，及自民國114年6月8日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之17，餘由原告負擔。
本判決於原告勝訴部分得假執行；但被告如以新臺幣23萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：被告承攬原告所有之門牌號碼臺南市○○區○○○00000號房屋（下稱系爭房屋）之翻修工程（下稱系爭工程），兩造並於民國113年5月13日簽立翻修合約書，約定工程款總價新臺幣（下同）230萬元，施工期間自113年5月13日起至113年11月13日止（下稱系爭工程契約）。原告並已陸續匯款110萬元工程款至被告指定陳金豐(被告兒子)之郵局帳戶，詎被告僅進行初步打除作業，並破壞系爭房屋原有之安全樑結構及防水層，對於系爭工程契約之施作內容幾無進度，且遲到早退，自113年7月13日即未進場施工，顯無法如期完工交付，原告遂約同被告、系爭工程設計師即訴外人劉易維（下逕稱其名），於113年9月18日進行客變會議，協議縮減系爭工程施作項目，並約定被告以其已收受之工程款110萬元施作完工，完工日延展至113年11月30日，並簽有協議書（下稱系爭協議書）。詎被告僅進場5次，仍未依系爭協議書所約定之任何工程項目施工，為此，爰依系爭工程契約第17條第1項，及民法第494條、第495條第2項、第259條第2款規定，以本件起訴狀繕本送達為解除契約之意思表示，並請求被告返還已收受之工程款110萬元；另自系爭協議書約定延展完工日之113年11月30日翌日起算，迄今已逾期百日，仍未完工，依系爭工程契約第16條約定，被告應給付以工程總價百分之10計算之違約金23萬元【計算式：230萬元10％】等語。並聲明：被告應給付原告133萬元【計算式：工程款110萬元＋違約金23萬元】，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行（見建字卷第39頁）。
二、被告答辯：㈠原告前曾對被告提起刑事詐欺告訴，經臺灣臺南地方檢察署
（下稱臺南地檢署）檢察官作成114年度偵字第6390號不起訴處分書，並認定被告確有施作系爭工程，故原告主張被告未進場施作系爭工程，依系爭工程契約第17條第1項約定解除契約云云，顯不足採；再者，系爭工程契約所承攬之工作物為建築物，原告主張之系爭瑕疵，亦未達「瑕疵重大致不能達使用之目的」之程度，故原告主張依民法第494條、第495條第2項規定解除契約，亦無理由。
㈡又系爭工程之水電及泥作皆已進場，依系爭工程契約第6條約
定，原告應給付工程款150萬元，惟原告因自身財務狀況，僅給付工程款110萬元，並要求被告待其資金周轉後，再進場施工；另原告對系爭工程多次變更，被告迄今仍未收到變更工程圖，致被告無法按期施工；兩造雖另行協議將系爭工程完工期日延展至114年1月底，惟原告竟於113年12月對被告提起刑事詐欺告訴，不讓被告進場施工。據上，系爭工程無法按期完工，顯無法歸責被告等語置辯。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行（見建字卷第23頁）。
三、得心證之理由：㈠兩造就系爭協議書之內容，並未達成意思表示之合致：
⒈按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之，民法第153條定有明文。
⒉原告主張兩造簽有系爭工程契約，約定施工期限自113年5月1
3日起至113年11月13日止，原告已給付被告110萬元工程款、系爭工程並未完工等節，業據提出系爭工程契約為證（見補字卷第19至59頁），且為被告所不爭執（見建字卷第22、
35、36頁），堪信為真。⒊另原告主張兩造嗣於113年9月18日進行客變會議，約定縮減
工程項目，延展完工日至113年11月30日，由被告以已收受之110萬元工程款施作系爭協議書約定之工程項目等語，並提出系爭協議書、原證17即兩造錄音譯文為據（見建字卷第
71、157至163頁），被告雖不爭執系爭協議書、原證17即兩造錄音譯文之形式上真正（見建字卷第208頁），惟被告否認兩造已就系爭協議書所約定事項達成合意，則此部分應由原告負舉證責任。經本院參酌原告所提之原證17兩造錄音譯文、系爭協議書可知，被告先表示：「沒有沒有，我整理完我才會簽」、「沒有我要整理，是我還要對金額」等語，嗣經丙方(即劉易維)配偶稱：「簽（名）是代表你今天開會，你有認同以上的東西，那你要再整理」、「這個是開會內容，跟錢（報價）沒有關係，我上面沒有寫到錢（單價），這只是要讓你證明說，今天以上開會內容你都確認過」、「跟錢（報價）沒關係，就是工作內容的部分」；丙方(即劉易維)稱：「我們變更的內容就是說，以現有的金額下去做這些東西，那我們再來做調整」、「這個只是我們今天開會內容，就是說我們要用，我們現在已經有給付到的金額」、「我們這個只是開會內容而已啦，只是說討論一下」等語（見建字卷第159至163頁），才由兩造、劉易維於系爭協議書上簽名，並於協議書下方註明「9/18開會內容為未定案，等報價單兩份，此為客變內容」等文字（見建字卷第71頁），是本件尚難依系爭協議書遽認兩造於113年9月18日合意變更系爭工程契約之內容，則兩造間就系爭工程之權利義務仍應依系爭工程契約所約定內容。
㈡原告主張解除系爭工程契約為不合法，不生解除效力：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條本文定有明文。原告主張系爭契約已合法解除乙節，為被告所否認，則應由原告負舉證之責。次按承攬人不於第493條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約；因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依第493條、第494條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。前項情形，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約，民法第494條、第495條分別定有明文。意即民法第494條但書規定，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約，係指承攬人所承攬之建築物，其瑕疵程度尚不致影響建築物之結構或安全，毋庸拆除重建者而言。倘瑕疵程度已達建築物有倒塌之危險，猶謂定作人仍須承受此項危險，而不得解除契約，要非立法本意所在（最高法院83年台上字第3265號判決意旨參照）。準此以觀，在承攬之工作為建築物時，僅在瑕疵程度已影響建築物之結構或安全或有不能達使用目的時，且係可歸責於承攬人之事由，定作人始得解除契約。
⒉原告雖主張系爭房屋因被告所為打除作業，致生安全樑結構
及防水層受損等瑕疵，並提出打勾勾純淨生活有限公司（下稱打勾勾公司）估價單（見補字卷第61頁）為據。惟上開打勾勾公司並非第三方公正鑑定單位，實難謂具公正性，原告迄今亦未提出其他積極證據足茲證明「系爭瑕疵為被告工作所致」且已達「影響建築物之結構或安全或有不能達使用目的」之重大瑕疵，是原告主張依民法第494條、第495條第2項主張解除系爭契約云云，顯無理由。
⒊原告復主張系爭工程契約約定之工作是翻修，不包含拆除工
程，被告僅為初步打除工程，依系爭工程契約第17條第1款約定解除系爭工程契約等語，此為被告所否認，依前揭說明，應由原告就此負舉證責任，為此，原告聲請傳喚證人劉易維到庭作證；被告亦聲請證人許培文到庭作證，其等陳述及證述如下：
⑴證人劉易維到庭結證稱：我是悅居工程行的負責人，也是設
計師，原告想翻修系爭房屋，我便幫原告規劃翻修內容，也就是系爭工程契約後面所附的設計圖，並幫原告找承攬人，當時有幾組人都有意願，後來是被告以230萬元承攬系爭工程，要施作的工程，包含做這些工程前的拆除工程，但被告連拆除的工程都沒有做完，且施工以後就常常未到場，其餘工程都沒有做等語（見建字卷第204至209頁）。
⑵證人許培文到庭結證稱：我是被告點工的工人，我有到系爭
房屋工作過，是被告叫我去做的，但我不記得是什麼時候去的。我去打牆壁的混凝土，我有時候有去有時候沒去，我去大概30次，每次去都大概作8個小時，都做打除混凝土工作，我會把打除的混凝土廢棄物搬到大門，但我沒有負責清運混凝土，但我有負責把打除的門窗、櫃子、門、鐵捲門清運走等語（見建字卷第211至212頁）。
⑶本院審酌上開證人證述，並核對原告所提系爭工程契約所附
設計圖（見補字卷第35至39頁），堪認系爭工程契約之施工內容包含打除工程。
⑷依上，系爭工程契約之施工內容既包含打除工程，而被告已
進場施作打除作業、廢棄物之搬運，則原告主張依系爭工程契約第17條第1項約定：「甲乙雙方於一方有下列情形之一者，他方得解除本契約：一、乙方（按即被告）簽約後，無正當理由『遲未依第4條約定期限進場施工』，超過約定期限30日以上者。」解除契約，顯屬無據。
㈢原告依系爭工程契約第16條約定，請求被告給付違約金23萬
元，為有理由：⒈按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金，為民
法第250條第1項所明定。又雙方約定之違約金債權於有違約情事時其請求權即已發生，不因其後契約之解除而謂並無違約情事，自無因契約解除而隨同消滅之理（最高法院61年度台上字第2922號民事判決參照）。另按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條定有明文。復按約定違約金過高者，法院得依民法第252條規定，酌減至相當之數額，然是否相當，應依一般客觀事實，社會經濟狀況及債務人若能如期履行債務，債權人可得享受之一切利益為酌定之標準（最高法院86年度台上字第1084號判決參照）。
⒉查系爭工程契約第16條約定：「甲乙雙方違約之處理應依下
列規定辦理：一、乙方（按即被告）違約之處理：乙方如未於期限內完成工程者，乙方應個別按日以工程總價，每逾期1日，課以工程總價千分之1之遲延違約金予甲方。違約金總額以本契約總價百分之10為限。上述違約金得由甲方於應付乙方之工程款中扣除，乙方不得異議。但因甲方之因素或不可歸責於乙方之事由而遲延者，不在此限。」（見補字卷第27頁）。該條文並未約定該違約金性質為懲罰性違約金，亦無約定逾期完工時，除應依該約定為賠償給付外，尚應負其他之損害賠償責任。是系爭工程契約之違約金性質應為係被告不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害賠償，先予敘明。
⒊又系爭工程契約約定完工日為113年11月13日，且系爭工程尚
未完工，為兩造所不爭執，被告雖辯稱系爭工程延宕係因原告多次變更系爭工程之設計圖，且遲延給付工程款予被告，並對伊提起刑事告訴而阻攔被告進場施工，故工程延宕不可歸責於伊云云，並聲請傳喚證人許培文為證，惟許培文到庭結證稱：老闆（按即被告）叫我打除混凝土的時候，有提到業主說要變更工程。本來老闆叫我打了1個大門的位置，把磚牆打掉，後來老闆說業主說大門要換位置，所以我就把原來打得位置再打寬一點。廁所、管溝也在原來打除的位置上再打多一點等語（見建字卷第211至212頁），顯見許培文所稱業主變更設計，係聽聞被告所述，而非親自見聞，且依許培文所述，係將原來大門、廁所、管溝位置再擴大打除範圍，並非重大變更，況許培文證述在系爭房屋僅工作約30日，而系爭工程契約約定之工程期限6個月，僅進行打除工程，被告怠不履行債務之情節甚明。至被告所稱：原告對伊提起刑事告訴而阻攔進場施工云云，未舉證以實其說，尚難憑採。
⒋據上，系爭工程契約約定完工日期113年11月13日，迄今已逾
百日仍未完工，是以工程總價之百分之10為上限計算，本件違約金應為23萬元【計算式：工程總價230萬元10％】。故原告主張被告應給付違約金23萬元，為有理由，應予准許。
四、綜上所述，原告請求被告給付23萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即114年6月8日（見建字卷第17頁）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原告逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後核於本判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
六、本判決所命給付金額在50萬元以下，併依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，依職權宣告假執行，並依同法第392條第2項規定，依聲請宣告被告得預供擔保，免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 114 年 9 月 9 日
民事第二庭 法 官 王淑惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 9 月 9 日
書記官 洪培綺